Re: [NELCA] Planilhas de custos - serviço continuado

[Franklin Brasil]

Olá. 

Já tratamos disso algumas vezes no Nelca. Você pode ler o histórico do grupo sobre esse tema em: https://groups.google.com/d/forum/nelca

A melhor resposta sobre o tema, que me lembro, foi do José Hélio, nesse tópico, que indico muito a leitura: https://groups.google.com/d/msg/nelca/qNUMUteGk90/sSbR5AufAAAJ

A coisa é controversa. A lei não impede que a empresa mude de regime tributário.  

Porém, isso não significa que a Administração é obrigada a arcar com a diferença de alíquota caso a empresa mude de regime tributário no meio do contrato. 

É o que se entende de uma manifestação do TCU no Acórdão 3690/2009 - Segunda Câmara. Estava tratando de outro caso, mas o argumento é igualmente válido: "a impossibilidade de qualquer majoração de preços com base nos custos de tributação, a não ser em virtude da alteração da lei, situação essa já prevista no art. 65, § 5º da Lei nº 8.666/93". 

Ou seja, repactuação/reequilíbrio de custos por aumento de tributação, apenas nos casos em que o próprio governo obrigar a empresa a pagar mais caro. 

Lembrando que o art. 3° da LC 123/2006 já prevê que o desenquadramento da empresa como EPP não altera os contratos firmados:

Art. 3º (...)

§ 3º  O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados. 

Mas há quem discorde. Como, por exemplo, nesse artigo aqui: 
http://gestaopublica-gabrielapercio.blogspot.com/2011/03/micro-empresa-e-empresa-de-pequeno.html#!/2011/03/micro-empresa-e-empresa-de-pequeno.html

Eu prefiro a linha de que, se a empresa decidiu mudar de regime, deve arcar com as consequências. 

“Ora, imagine duas empresas (A e B) optantes pelo SIMPLES que participaram da licitação. A empresa ‘A’ ganhou a licitação por apresentar o menor preço, pouco superior a empresa ‘B’. Contudo, posteriormente a empresa A muda seu regime jurídico e solicita a majoração do valor do pacto com ’fundamento’ no reequilíbrio. Entendendo como legítimo o aumento, poderá ocorrer uma situação que o preço reequilibrado da empresa A seja superior da empresa B que continua optante do SIMPLES – o que é inadmissível”. 

Mas continuam existindo argumentos contrários, que sustentam a legalidade de conceder reequilíbrio em função da mudança de regime. Leia, por exemplo, esse artigo aqui.

A doutrina pode nos ajudar. Segundo Marçal Justen Filho (FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. São paulo: dialética, 2009, pág. 749), a Administração pode recusar o reequilíbrio mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar:

- ausência de elevação dos encargos do particular;

- ocorrência do evento antes da formulação das propostas;

- ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado;

           

- culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento). 

Nesse sentido, o argumento da contratada só mereceria acolhimento se as majorações na carga tributária fossem imprevisíveis à época de apresentação da proposta financeira.

Outro trecho interessante do Marçal Justen Filho (pág. 718):

‘13.6) Pressupostos do direito à recomposição do equilíbrio 

O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da

posição do particular.

(...)

Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração.

Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não previu.

(...)

Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados.’ 

Não dá pra afirmar, portanto, genericamente, que pode ou não pode concordar com o reequilíbrio. É preciso analisar o caso concreto. 

Continuo, porém, defendendo o ponto de vista de que a empresa tem condições de prever o impacto de mudança de regime tributário ao longo do contrato, porque sabe, por estimativa, quanto terá de receita bruta no ano e deveria levar isso em conta na hora de formular sua proposta. Se ela sabe que vai perder o benefício do Simples no ano seguinte (ou vai ter alíquota do ISS aumentada), deveria ajustar sua proposta prevendo essa situação. 

Franklin Brasil
Auditor da CGU
Autor de Como Gerenciar Riscos na Adm Pública

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

Em 22 de junho de 2018 17:08, <andreabs...@gmail.com> escreveu:

Boa tarde.

Gostaria de tirar uma dúvida com os integrantes do grupo. Trata-se de de uma solicitação de repactuação de um contrato de serviço continuado na área de limpeza e conservação, cujo Módulo 4 (Encargos Sociais e Trabalhistas) foi modificado pela empresa da seguinte forma:

1. Na planilha referente à proposta originalmente aceita (2016) e na solicitação da primeira repactuação (2017), a empresa apresentou apenas os valores inerentes ao INSS, FGTS e SAT, e todos os demais valores zerados.

2. Na planilha referente à segunda solicitação de repactuação (2018), a empresa preencheu todos os demais campos (SESI/SESC, SENAO/SENAC/INCRA/Salário Eeducação e SEBRAE) conforme os percentuais indicados na Legislação.

3. Motivo apresentado pela empresa: a mudança de tributação. Incialmente, a empresa era inserida no SIMPLES Nacional e, a partir do ano passado, mudou o seu regime de tributação para "Lucro presumido". Diante dessa alteração, a empresa alega que tem direito à incluir todos os demais percentuais no referido módulo.

Nesse sentido, considerando-se que, de um modo geral, as condições contratuais devem permanecer as mesmas durante toda a vigência do contrato, a empresa tem esse direito? Ou devo solicitar a retirada de tais percentuais, e adequação da planilha perante os valores apresentados originalmente?

Desde já, agradeço pelo auxílio dos colegas.

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[andreabs...@gmail.com]

Agradeço imensamente pelo auxílio!

A propósito, eu não me identifiquei antes ao postar a mensagem.


Francisco André Sampaio
Fundação Nacional do Índio
Coordenação Regional de Ribeirão Cascalheira - MT
Pregoeiro

[Reginaldo Luiz de Santana Junior]

Francisco,

Na verdade a alteração da condição do Simples Nacional enseja o reequilíbrio econômico-financeiro com base no art.65, parágrafo 5 da Lei 8666/93, e não a repactuação. 

Segue o Parecer 03/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU que trata do assunto e uniformiza o entendimento das Procuradorias Federais na análises dos processos da Adm.Publ. Federal.

http://www.agu.gov.br/page/download/index/id/11231607

Att,

Reginaldo 

Enviado do meu iPhone

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[André Sampaio]

Sou muito grato por mais essa análise.

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[Jose Helio Justo]

Reginaldo, como já dito diversas vezes neste grupo, os Pareceres da PGF não vinculam a Administração Direta. Mas se constituem em boas práticas a serem seguidas.

Não conheço os órgãos/entidades que tem a PGF como assessoria jurídica, porém, entre elas estão, smj, as agências reguladoras, institutos federais de educação, universidades, autarquias e fundações públicas, etc. Estes órgãos/entidades podem se utilizar do referido Parecer para conceder a revisão por exclusão do simples nacional.

Por exemplo, minha assessoria jurídica não aceita revisar contrato com fundamento em alteração do regime tributário. De qualquer exclusão ou opção, pois não existe somente a exclusão do Simples Nacional, como:

Do Simples Nacional para qualquer outro (Lucro Presumido ou Lucro Real) - Este é geralmente o tema tratado. No caso de sair do Simples Nacional e ir para o Lucro Real a coisa é bem mais complicada, eis que os percentuais máximos de Cofins (7,60%) e PIS (1,65%) dificilmente são pagos pelas empresas, pois tem deduções/créditos previstos na legislação. Se fossem pagar esses percentuais (a não ser que deveriam obrigatoriamente optar pelo Lucro Real) então seria melhor optar pelo Lucro Presumido em que a Cofins é 3,0% e o PIS de 0,65%, sem os créditos como no Lucro Real.

Do Lucro Real ou do Lucro Presumido para o Simples Nacional. Este seria por opção da contratada.

De qualquer forma, quem não estiver vinculado aos pareceres da PGF deve obrigatoriamente consultar sua assessoria jurídica.

Só para conhecimento, envio alguns pareceres e doutrina que não aceita revisão (existem outros que aceitam, notadamente da PGF):

José Hélio Justo
Chefe da Seção de Licitações
Divisão de Programação e Logística
Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal
Porto Alegre/RS
Fone: 51-3290.4412
Email: jose....@receita.fazenda.gov.br

[Ronaldo Corrêa]

Professor José Hélio,

Quem está vinculado aos pareceres da CPLC, aprovados pelo PGF, são os procuradores federais, não os órgãos assessorados.

De toda sorte, o parecer jurídico em licitação por contrato sempre será opinativo (exceto, por óbvio, quando apontar ilegalidade).

O advogado ou procurador nunca será titular do ato administrativo, não cabendo a ele decidir nem responder pelo ato.

Att.,

Ronaldo Corrêa

Coordenação de Licitações

CGU

61-992725544

[Jose Helio Justo]

Obrigado pela correção, Ronaldo.

José Hélio Justo
Chefe da Seção de Licitações
Divisão de Programação e Logística
Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal
Porto Alegre/RS
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