Exclusão do SIMPLES e alteração contratual
Ronaldo Corrêa
Olá, caros membros do NELCA!
Como de praxe, identifiquei um texto interessante nas minhas leituras noturnas (rs!) e gostaria de lhes submeter para conhecimento e propor a sua discussão.
Trata-se de parecer da CJU/PGF, publicado no periódico “Publicações da Escola da AGU”: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=254271&ordenacao=1&id_site=7529 (Páginas 264 a 275).
A tese versa sobre a possibilidade de alteração (majoração) contratual para os casos em que a empresa OPTE pelo desenquadradamento do SIMPLES (para os demais casos, de enquadramento voluntário, com redução de valor do contrato, ou desenquandramento compulsório, com aumento, eu concordo com ele).
Conforme advoga o autor, o dispositivo contido no Art. 65, § 5º da Lei 8.666/1993 daria guarida à alteração contratual de MAJORAÇÃO do seu valor, caso ocorra o desenquadramento VOLUNTÁRIO da empresa do SIMPLES, o que eu não concordo.
Se por um lado é bastante óbvio que, caso a empresa passe a ser optante do SIMPLES no decorrer da vigência contratual, a Administração DEVE proceder à alteração contratual de forma a não repassar à contratada valores referentes a contribuições (SEST, SENAT, SESI, SENAI, SEBAR etc) as quais ela não estará mais obrigada a recolher. Por outro, não concordo que um empresa que seja optante do SIMPLES quando assinou o contrato possa voluntariamente OPTAR pelo desenquadramento e, com base nisto, propor a majoração do valor original do contrato.
No desenvolvimento e fundamentação de sua tese, ele utiliza dois casos reais exemplificativos, em que houve sim a orientação do TCU para a majoração do contrato, mas como REVERSÃO de uma alteração anterior de redução. Ou seja, se a empresa NÃO era optante do SIMPLES quando firmou o contrato e passar a ser, a Administração DEVE alterar o contrato e RETIRAR dele os valores que a empresa passou a não ser mais obrigada a recolher (contribuições etc). Mas se no decorrer do contrato a empresa VOLTAR a ser optante do SIMPLES, a Administração deve alterar o contrato e, aí sim, majorá-lo para que volte a ter o valor ORIGINAL (corrigido). Isto não me parece tão problemático, pois não configura aumento líquido de despesas em relação ao valor originalmente previsto. Diferentemente do entendimento estranho do parecerista, de aumento líquido do valor ORIGINAL do contrato, que não me parece correto e nem mesmo possível (pelo menos não com base no fundamento apontado).
Penso que ele tenha se confundido com o termo ALTERAÇÃO, pois o que o §º 5º do Art. 65 trata é do que chamamos comumente de “fato do príncipe”, em que o ente que detém o poder de tributar altera o tributo (competência privativa do “príncipe”). Nos casos exemplificados pelo parecerista não houve alteração de tributo, mas simplesmente a alteração da CONDIÇÃO da empresa perante o fisco, e isto a meu ver não é assunto do dispositivo legal em comento, pois não caracteriza “fato do príncipe”, mas sim uma decisão discricionária da empresa OPTANTE do SIMPLES (o termo optante reafirma que o enquadramento e desenquandramento neste caso são VOLUNTÁRIOS, e não compulsórios).
O que vocês acham? (Abram o jogo... não escondam o leite, rs!)
P.S.: Artigo anexo e também disponível no link supracitado.
Att.,
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| Ronaldo Corrêa Agente Administrativo Matrícula 11.922 ______________________________ Superintendência Regional em Sergipe Setor de Administração e Logística Policial Comissão Permanente de Licitação Aracajú/SE (79)3234-8534/8112-2679 (Claro) |
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Franklin Brasil
... se a empresa mudou o regime tributário por um ato de sua vontade (direta ou indireta), a Administração não pode pagar por essa mudança.A empresa tem como prever que seu faturamento ou suas atividades irão alterar seu regime de tributos. Se decide, mesmo assim, tomar atitudes que resultarão na mudança, assume o risco e não se encaixa nas hipóteses previstas na Lei 8.666/93 autorizadoras do reequilíbrio econômico-financeiro.Ademais, ela só venceu a licitação por apresentar o menor valor. Não pode ter direito a um aumento em razão de comportamento próprio, onerando a Administração Pública.
Complemento essa última frase com o seguinte argumento: imagine que duas empresas disputaram a licitação. Uma delas (A) é optante do SIMPLES e outra não (B). A primeira vence a licitação em função do regime especial. Depois, decide sair desse regime e tem o contrato ajustado em função dessa mudança.
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chris kojima
> Olá, caros membros do NELCA!
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> Como de praxe, identifiquei um texto interessante nas minhas leituras noturnas (rs!) e gostaria de lhes submeter para conhecimento e propor a sua discussão.
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> Trata-se de parecer da CJU/PGF, publicado no periódico “Publicações da Escola da AGU”: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateImagemTexto.aspx?idConteudo=254271&ordenacao=1&id_site=7529 (Páginas 264 a 275).
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> A tese versa sobre a possibilidade de alteração (majoração) contratual para os casos em que a empresa OPTE pelo desenquadradamento do SIMPLES (para os demais casos, de enquadramento voluntário, com redução de valor do contrato, ou desenquandramento compulsório, com aumento, eu concordo com ele).
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> Conforme advoga o autor, o dispositivo contido no Art. 65, § 5º da Lei 8.666/1993 daria guarida à alteração contratual de MAJORAÇÃO do seu valor, caso ocorra o desenquadramento VOLUNTÁRIO da empresa do SIMPLES, o que eu não concordo.
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> Se por um lado é bastante óbvio que, caso a empresa passe a ser optante do SIMPLES no decorrer da vigência contratual, a Administração DEVE proceder à alteração contratual de forma a não repassar à contratada valores referentes a contribuições (SEST, SENAT, SESI, SENAI, SEBAR etc) as quais ela não estará mais obrigada a recolher. Por outro, não concordo que um empresa que seja optante do SIMPLES quando assinou o contrato possa voluntariamente OPTAR pelo desenquadramento e, com base nisto, propor a majoração do valor original do contrato.
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> No desenvolvimento e fundamentação de sua tese, ele utiliza dois casos reais exemplificativos, em que houve sim a orientação do TCU para a majoração do contrato, mas como REVERSÃO de uma alteração anterior de redução. Ou seja, se a empresa NÃO era optante do SIMPLES quando firmou o contrato e passar a ser, a Administração DEVE alterar o contrato e RETIRAR dele os valores que a empresa passou a não ser mais obrigada a recolher (contribuições etc). Mas se no decorrer do contrato a empresa VOLTAR a ser optante do SIMPLES, a Administração deve alterar o contrato e, aí sim, majorá-lo para que volte a ter o valor ORIGINAL (corrigido). Isto não me parece tão problemático, pois não configura aumento líquido de despesas em relação ao valor originalmente previsto. Diferentemente do entendimento estranho do parecerista, de aumento líquido do valor ORIGINAL do contrato, que não me parece correto e nem mesmo possível (pelo menos não com base no fundamento apontado).
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> Penso que ele tenha se confundido com o termo ALTERAÇÃO, pois o que o §º 5º do Art. 65 trata é do que chamamos comumente de “fato do príncipe”, em que o ente que detém o poder de tributar altera o tributo (competência privativa do “príncipe”). Nos casos exemplificados pelo parecerista não houve alteração de tributo, mas simplesmente a alteração da CONDIÇÃO da empresa perante o fisco, e isto a meu ver não é assunto do dispositivo legal em comento, pois não caracteriza “fato do príncipe”, mas sim uma decisão discricionária da empresa OPTANTE do SIMPLES (o termo optante reafirma que o enquadramento e desenquandramento neste caso são VOLUNTÁRIOS, e não compulsórios).
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> O que vocês acham? (Abram o jogo... não escondam o leite, rs!)
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> P.S.: Artigo anexo e também disponível no link supracitado.
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Gosto muito das postagens de ambos e essa chamou minha atenção por tratar de regime tributário.
Minhas dúvidas dizem respeito a duas empresas que participaram de licitações, vou chamá-las de empresa A e B.
A empresa A participou de um certame recentemente e foi desclassificada. Inicialmente ela havia apresentado em sua planilha de custos as alíquotas de PIS e COFINS no regime tributário do lucro real, para as quais foi solicitada, em diligência, sua comprovação.
Em resposta, a empresa A apresentou o comprovante que a enquadra como lucro presumido e encaminhou nova planilha aplicando as alíquotas de PIS e COFINS conforme tributação, a diferença foi distribuída no lucro e custos indiretos. A justificativa para a majoração desses itens, embora tenha mantido o valor global da proposta, foram os repasses dos percentuais de IRPJ e CSLL, para os quais assumiu que o TCU proibe a inclusão desses tributos nos custos.
Afirmou ainda que se tal repasse não fosse feito, a proposta seria inexequível, e que havia elaborado a proposta inicial já prevendo que no ano de 2018 seu regime tributário seria alterado para lucro real.
A desclassificação foi correta? Caso a empresa A se enquadrasse obrigatoriamente no regime pelo lucro real no ano de 2018, poderia ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro?
A empresa B, no ano de 2016, celebrou 5 contratos com diferentes setores da Administração. Para dois desses contratos, a empresa apresentou sua proposta no regime de lucro real, enquanto que para os outros três, foi no lucro presumido. Tal procedimento é possível dentro de um exercício? É lícito?
Particularmente, a empresa B tem atrapalhado muitas licitações quando o processo é para substituição de seus próprios contratos, impetrando mandados de segurança, recursos administrativos, ações ordinárias e representações no TCU, e não vence o certame. Ou, quando lhe é conveniente, desiste da ação porque está na iminência de ser contratada nos intervalos de suspensão de efeito suspensivo.
Qualquer sugestão ou entendimento para nossa defesa ou embasamento para abertura de processo administrativo contra a empresa B, será muito bem vinda.
Mas, se puderem ajudar sobre o lucro real ou presumido, já estará ótimo.
Pregoeiro sooofre!!!!!
Jose Helio Justo
Esse é um daquelas temas que eu gostaria de levar ao TCU para pacificação de entendimento, com várias perguntas.
Faz muitos anos que acompanho esse assunto. Colacionei muitos pareceres a favor e contra.
Por exemplo, nossa assessoria jurídica do Ministério da Fazenda no RS é contra qualquer revisão por alteração de regime tributário, inclusive saída do Simples Nacional (tenho 4 pareceres sobre isso). Dizem que a Administração Direta não está vinculada aos pareceres da PGF (como aquele que indicaste e que é o modelo utilizado por quase todo mundo - Parecer 3-2012-PGF-AGU- Inclusão ou Exclusão do Simples pode Revisar).
A Zênite também é contra revisar quando da saída do Simples (tenho consultas sobre isso). Tenho também um parecer da AGU do Paraná não permitindo também a revisão pela saída do Simples. A Procuradoria da Fazenda Nacional do PR também é contra a revisão pela saída do Simples.
Este é um daqueles assuntos que só nos trazem problemas por que não foi pacificado pelo TCU. Ahhh, se eu pudesse fazer diretamente consultas ao TCU..........
Existem 2 Acórdãos do TCU dizendo que se a contratada for para o Simples, nós temos que revisar para baixo o contrato, porém, não conheço Acórdão dizendo o contrário.
E assim caminha a humanidade.
O que eu recomendo é que sempre consultem formalmente suas assessorias jurídicas.
José Hélio Justo
Chefe de Equipe de Logística
Divisão de Programação e Logística
Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal
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