Prezados colegas,
Com o advento da Lei nº 13.467/2017 (Reforma trabalhista) algumas regras inerentes à jornada 12x36 foram alteradas, gerando a necessidade de revisão dos nossos contratos.
No tocante ao DSR na jornada 12x36, o parágrafo único do art. 59-A da CLT prevê que a remuneração mensal pactuada abrange os pagamentos devidos pelo DSR, senão vejamos:
"Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)"
Neste sentido, entendo que nos postos 12x36 diurnos quanto noturnos deverá ser excluído tal custo da planilha de custos e formação de preços.
A empresa que mantemos contrato não quer aceitar a exclusão do custo do DSR sobre o adicional noturno por entender que o adicional noturno não faz parte da remuneração mensal do funcionário. A meu ver esse entendimento é equivocado tendo em vista que no regime 12x36, em especial do posto noturno, os adicionais noturnos são pagos habitualmente, fazendo parte com isso, da remuneração mensal, ou seja, se enquadram à nova regra também. (Súmula 60 TST, I)
Estou correto neste entendimento?
Grato,
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Como falei em outra mensagem deste mesmo assunto, há duas maneiras de calcular o adicional noturno e a hora extra.
1ª) Pela quantidade de horas multiplicado pelo salário hora, etc. Neste caso, o cálculo é como se fosse um horista. Nesta hipótese, há reflexos no DSR (RSR).
2ª) Pela quantidade de horas noturnas dividido pela jornada (7/12 = 58,33%) multiplicado pelo salário base, etc. Nesta hipótese, como foi calculado como um percentual do salário base, o DSR (RSR) já está embutido no cálculo. Tipo quando calculamos o adicional de periculosidade (30%) ou insalubridade (10%, 20% ou 40%). Neste caso não há reflexos em DSR pois seria bis in idem, já que o percentual incidiu sobre o salário base.
Os cadernos técnicos utilizam a segunda maneira de calcular, conforme copiado e colado abaixo. Só que os colegas do MP não se dão conta de que o DSR está embutido no cálculo deles, devido a maneira que calculam:
Se fosse horista sem DSR, seria: 7h x SH x 20% x 15 dias = 7h x (R$ 1.932,97 / 220) x 0,20 x 15 dias = 7h x R$ 8,79 x 0,20 x 15 dias = R$ 184,59, ou seja, abaixo do calculado pelo caderno técnico. Agora, se considerarmos o reflexo em DSR adicionando 20% (média do DSR no RS pela CCT/RS) resultaria: R$ 184,59 x 1,2 = R$ 221,51, ou seja, podemos considerar igual ao do caderno técnico (R$ 225,51).
Isso demonstra que o cálculo do caderno técnico considera o DSR, mas poucos se dão conta disso.
Note-se que em uma mensagem anterior, o Henrique Aoki (da RFB de São Paulo), grande conhecedor de planilha de custos, disse que o sindicato patronal de vigilância falou que incide DSR no adicional noturno e na hora extra na jornada 12 x 36.
ABAIXO É CÓPIA DO CADERNO TÉCNICO DE SÃO PAULO:
José Hélio Justo
Chefe da Seção de Licitações
Divisão de Programação e Logística
Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal
Porto Alegre/RS
Fone: 51-3290.4412
Email: jose....@receita.fazenda.gov.br
De:
"Franklin Brasil"
<dige...@gmail.com>
Para:
"NELCA" <ne...@googlegroups.com>
Data:
13/06/2018 17:18
Assunto:
Re: [NELCA]
Re: PAGAMENTO DE DSR SOBRE O ADICIONAL NOTURNO APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Enviado por:
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Prezados colegas,
Com o advento da Lei nº 13.467/2017 (Reforma trabalhista) algumas regras inerentes à jornada 12x36 foram alteradas, gerando a necessidade de revisão dos nossos contratos.
No tocante ao DSR na jornada 12x36, o parágrafo único do art. 59-A da CLT prevê que a remuneração mensal pactuada abrange os pagamentos devidos pelo DSR, senão vejamos:
"Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)"
Neste sentido, entendo que nos postos 12x36 diurnos quanto noturnos deverá ser excluído tal custo da planilha de custos e formação de preços.
A empresa que mantemos contrato não quer aceitar a exclusão do custo do DSR sobre o adicional noturno por entender que o adicional noturno não faz parte da remuneração mensal do funcionário. A meu ver esse entendimento é equivocado tendo em vista que no regime 12x36, em especial do posto noturno, os adicionais noturnos são pagos habitualmente, fazendo parte com isso, da remuneração mensal, ou seja, se enquadram à nova regra também. (Súmula 60 TST, I)
Estou correto neste entendimento?
Grato,
Bom dia,
Respeito muito a opinião e interpretação dos nobres colegas, mas acredito que o “X” da questão não é saber se o MPDG considerou o DSR nos cálculos dos cadernos técnicos, ou se algum Sindicato considera tal parcela (DSR) aplicável sobre o adicional noturno, pois tais entendimentos são resultado da interpretação da nova redação do art. 59-A da CLT, dada pela Lei nº 13.467/2017.
A título de exemplo, a CCT 2018 de vigilante do estado de MT diverge do entendimento da Sindicato de SP (citado pelo Henrique) visto que prevê que não haverá pagamento de valores a título de DSR no regime 12x36, senão vejamos:
“§ PRIMEIRO - Os empregados que laborarem na escala de 12 x 36, ou seja, 12(doze) horas trabalhadas por 36 (trinta e seis) horas de descanso, não farão jus a horas extras quando laboradas aos domingos e feriados, não havendo distinção entre o trabalho realizado diurno e noturno, salvo quanto ao pagamento do adicional de 20% (vinte por cento), previsto em lei, incidente sobre as horas noturnas efetivamente trabalhadas das 22:00 de um dia ás 05:00 horas do outro, considerando como hora integral, conforme previsto na Clausula 8ª, não havendo pagamento do adicional noturno em caso de prorrogação da jornada de trabalho em horário noturno após as 05:00 horas e nem valores a título de DSR, em observancia ao artigo 59-A, paragrafo unico, da Consolidação das Leis do Trabalho com as alterações da Lei nº.13.467/2017.”
Acredito que o que se deve analisar é se o adicional noturno no regime 12x36 é considerado como “remuneração mensal” do funcionário, visto que se estiver nessas condições o DSR já está abrangido na remuneração mensal e não deve ser pago ao funcionário, conforme redação do parágrafo único do art. 59-A da CLT.
Analisando as condições do regime 12x36, em especial do posto noturno, as horas noturnas laboradas pelos funcionários são habituais. Dessa forma, o adicional noturno será pago com habitualidade visto que o mesmo labora 8 horas noturnas (52min30seg) em cada turno de trabalho. Neste sentido temos a Súmula nº 60 do TST, inciso I, estabelecendo que o adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.
Se o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os efeitos, o mesmo comporá a remuneração mensal do funcionário que labora no regime 12x36 noturno, incidindo portanto a regra do parágrafo único do art. 59-A.
Enfim, esse assunto ainda vai muita dor de cabeça para nós gestores e para as empresas terceirizadas visto que até o momento não temos nenhuma jurisprudência dos tribunais a respeito.
Att,
Reginaldo
84. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS E DO ADICIONAL NOTURNO: (não diz que não se aplica à jornada 12 x 36).
§ Único: Na hipótese desta cláusula, a integração
das horas extras e adicional noturno em repousos semanais e feriados, mensalmente,
deverá ser feita na razão de 25 por 5, ou seja, 20% do valor pago a título
de horas extras e adicionais noturnos, independentemente da quantidade
de repousos semanais e feriados que houverem em cada mês.
Ou seja, vou ter que fazer uma consulta
formal (com ofício) para os sindicatos (patronal e profissional). Não vejo
sendo bjetivamente tratado nas CCTs, estão quase sempre reproduzindo o
que consta na Lei.
Grande abraço.
José Hélio Justo
Chefe da Seção de Licitações
Divisão de Programação e Logística
Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal
Porto Alegre/RS
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1.1 POR HORA (7h de relógio por noite = 22h - 5h)
Adicional Noturno = R$ 4,55 * 20% = R$ 0,91/hora * 7h/noite * 15 noites/mês = R$ 95,55
Nora Noturna Reduzida =
R$ 4,55 * 120% = R$ 5,46/hora * 15 noites/mês = R$ 81,90
Somando os dois, dá R$ 177,45/mês pela jornada noturna
1.2 POR PROPORÇÃO NO MÊS
Adicional Noturno = R$ 1.000/mês * 20% * 58,33% (7h/12h) = R$ 116,66
Nora Noturna Reduzida = R$ 1.000/mês * 120% * 8,33% (1h/12h) = R$ 99,96
Somando os dois, dá R$ 216,62/mês pela jornada noturna
Agora, a razão entre os dois valores (216,62/177,45) = 122% que é exatamente a mesma razão entre (220/180) = 122%
A Justiça Trabalhista adota 180 como divisor para a jornada de 6h
e 220 para jornadas de 8h e de 12x36h.
O cálculo da jornada noturna com base em proporção de horas trabalhadas no mês acaba adotando, implicitamente, o divisor 180, que não é aplicável ao regime 12x36h.
Portanto, não é correto adotar o cálculo da jornada noturna por proporção.
O correto é calcular por salário-hora.> ***
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Em defesa, a ré sustentou que o acordo coletivo autorizou expressamente a redução do divisor da jornada e que, 'assim, com a referida redução houve a integração do repouso semanal ao pagamento variável de horas, como por exemplo: as horas extras, o adicional noturno referente às horas extras, bem como os demais adicionais pagos' (fl. 36). Apontou cálculos com o divisor 191,32 que, se adotado, 'o cálculo v. g. de horas extras tem incorporado o r.s.r.'. Ressaltou que durante o pacto laboral o divisor foi alterado para 182,63 e, posteriormente, para 173,93, mas que sempre foi respeitado o pagamento do DSR. Considerou, assim, indevidos os reflexos de DSR em quaisquer parcelas e referiu-se a expressa determinação do art. 6º da Lei 605/1949, na hipótese de ausência do empregado, não justificada, na semana anterior. Asseverou, por fim, que procedeu o pagamento dos DSRs levando em conta os reflexos das horas extras e que o autor não apresentou um único exemplo de que a verba não tenha sido paga corretamente.
A julgadora indeferiu a pretensão da autora, nos seguintes termos:
2.4. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO EM DESCANSO SEMANAL REMUNERADO.
Aduz a reclamante que não eram pagos reflexos das horas extras e adicional noturno em DSR.
Em contrapartida, afirma a reclamada que em decorrência da redução do divisor da jornada, os valores pleiteados já estão inclusos no cálculo das horas extras e adicionais, o que fulmina a pretensão inicial.
Com razão.
Da análise das convenções coletivas e fundamentos de defesa da reclamada verifica-se que o valor do descanso semanal remunerado aumentou, ante a garantia do valor-hora superior ao devido se aplicado o divisor 220.
Desta forma, entende-se que a quitação das horas extras e adicional noturno já computavam os valores devidos a título de RSR, razão pela qual se mostra descabida qualquer condenação neste particular.
Ademais, era ônus da reclamante comprovar eventuais diferenças, prova esta da qual não se desincumbiu.
Destaque-se, por fim, que não há que se falar em salário complessivo, por analogia à OJ Transitória nº 12 da SDI1 do C. TST.
Portanto, indefere-se."
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Senhores Nelquianos do TST, TRTPoderiam informar o entendimento sobre a polêmica da existência ou não do reflexo do Adicional Noturno e da Hora extra no DSR?A Administração Pública brasileira se degladiando em um sentido ou em outro. Precisamos de uma mera definição para o problema.Nesse momento, desponta outra dúvida: Quem é competente para esta definição. O judiciário trabalhista ou Ministério do Planejamento, CGU, TCU...ou outro?Nesse momento, todos se calam.Enquanto não se define, percola na cabeça de cada servidor: Há que se falar (agora e/ou mais tarde) em dano ao erário caso uma Administração entenda que cabe ainda o reflexo do DSR ora guerreado?
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