אינוס במרמה- התחזה כרווק יהודי כשהיה נשוי ערבי
keren Bar-Yehuda, Adv.
בפועל על נאשם שהורשע, במסגרת עסקת טיעון, באינוס במרמה, היות והציג את
עצמו כרווק יהודי בעוד שהיה למעשה נשוי ערבי, ועקב כך הסכימה המתלוננת
לקיים עמו יחסי מין.
ניתן לקרוא את פסק הדין כאן:
http://www.lawdata.co.il/lawdata/News/ShowNews.asp?Mador=PsakDin&C=39720&Item=679665&SCC=&StrCol_C=
keren Bar-Yehuda, Adv.
העוסקות בתחום, כנגד גזר הדין שהבאתי כאן לפני מספר ימים. אני מבקשת
להביא כאן התייחסות קצרה מטעמי, ולאחריה מספר הפניות פסיקה, שיחדדו את
הדברים מנקודת מבטי:
לפי פרסומים בעיתונות, הנאשם בתיק הואשם בתחילה בביצוע אונס אלים.
בעסקת טיעון בין הפרקליטות לבין הנאשם, שהיה מיוצג על ידי עורך דין
שהסביר לו משמעותה, הודה הנאשם באונס. בראיונות בימים האחרונים הוא מסביר
שסבר שלא יקבל עונש מאסר, אבל הודאתו היא בביצוע עבירה של אינוס, כך או
אחרת.
כפי שנסקר כאן בעבר, עם כל הקושי של קיומה של עבירת אינוס במרמה, זוהי
עבירה בספר החוקים שלנו, היא מוכרת וברת עונשין. השופטים שישבו בדין גזרו
את עונשו של הנאשם על סמך הודאתו בעבירה של אינוס, תוך שהם קובעים שגם
אינוס במרמה ראוי לענישה מחמירה הכוללת מאסר בפועל. הם לא חיוו דעתם על
היחס בין עובדות האירוע לעצם ההרשעה כיוון שהנאשם הודה בביצוע של עבירה
והורשע מכח הודאתו ללא הכרעת דין בעניין.
קיימת פסיקה מקיפה בשאלת ההסכמה החופשית, אותה שאלה העומדת בבסיס האינוס
במרמה ופסק דין זה. בימים הקרובים אביא חלק מפסיקה זו, כולל פסיקה עדכנית
העוסקת בפער שבין "רצון" ל"הסכמה" ולומדת מכך על שאלת ההסכמה החופשית.
keren Bar-Yehuda, Adv.
6/6/2010 הכרעת דין שעסקה בשאלת הפער בין רצון לבין הסכמה. בעובדות המקרה
כלא הנאשם את בת זוגו לשעבר, בדירת מגורים, במשך כעשרים שעות, במהלכן
איים עליה, היה אלים כלפיה, איים לפגוע בעצמו, וקיים עמה יחסי מין
פעמיים. המתלוננת עצמה אמרה כי "הסכימה" ליחסי המין (כלומר, לא הופעלה
עליה אלימות בשעת קיומם של יחסי המין) אך לא רצתה בהם, והסכמתה באה על
רקע האלימות הקשה והאיומים שהופנו אליה.
בית המשפט קבע כדלקמן:
הסכמה חופשית
19. המתלוננת אמרה בבית המשפט פעם ועוד פעם, כי לא רצתה בקיום יחסי
מין עם הנאשם בזמן המפגש שארך כ-20 שעות, אך הסכימה. האם ההסכמה הייתה
חופשית?
על-פי הוראת סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, עבירת האינוס הינה בעילת אישה
שלא בהסכמתה החופשית. מדובר בעבירה התנהגותית, אשר רכיביה הם: מעשה של
בעילת אישה, רכיב נסיבתי שלא בהסכמה החופשית ורכיב היסוד הנפשי של הנאשם.
"אין בהעדר התנגדות כשלעצמו, כדי ללמד על הסכמתה של האישה. שאלת ההסכמה
צריכה להתברר מן הנסיבות הסובבות את האירוע ואפשר שלמרות התנהגות פסיבית
יתקיים יסוד אי ההסכמה והכל בהתאם לנסיבות" (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מ"י, פד
מד(3) 769, 775). יש לבחון את מצבה הנפשי והתנהגות המתלוננת בזמן אמת,
המצוקה, הפחד וכלל הנסיבות האופפות את האירוע. לפיכך "כל מקרה ייבחן על-
פי נסיבותיו, אך ככלל ניתן לומר כי הסכמתה החופשית של אישה לקיום יחסי
מין נשללת כאשר קיימים איום, הפחדה, הפעלת לחץ וקל וחומר הפעלת אלימות או
איום בה" (ע"פ 2606/04 סעיף 29 לפסק דינה של כבוד השופטת מ' נאור). ושוב,
יש לחזור ולהדגיש כי הכפייה אינה מיסודות העבירה, אלא הרכיב הנסיבתי של
הסכמה חופשית. יסוד זה מורכב משני תנאים מצטברים: האחד, הסכמה. השני,
חופשית. הסכמה שניתנה עקב אילוץ הַמְעַקֵר את החופש להסכים, אינה הסכמה.
20. כאמור, המתלוננת אמרה כי לא רצתה בקיום יחסי מין, אך הסכימה.
האם אי רצון מראה כי ההסכמה היא מאולצת ואינה חופשית? לטעמי, הדבר נלמד
מן הנסיבות.
המתלוננת ביקשה במשך זמן רב לנתק את יחסיה עם הנאשם. היא פסקה מלגור עמו,
היא צמצמה את הפגישות עמו, הקשר היה סודי ולא לרוחה בשל איסור הנישואים.
הנאשם הטריד אותה שוב ושוב, התקשר אליה, גם בימים שלפני האירוע. יתר על
כן, בניגוד למצבים קודמים, למתלוננת היה חבר חדש, ולגרסתה היה בכך שינוי
של ממש. המתלוננת נמנעה מלפגוש את הנאשם בסוף השבוע המדובר, חמקה ממנו,
ולבסוף נעתרה לבוא לפגישת סיכום ופרידה. האווירה בדירה הייתה מתוחה
וטעונה, הנאשם הטיח במתלוננת דברים קשים, כינה אותה בכינויים, גינה אותה,
קילל אותה "זונה" ו"שרמוטה". המתלוננת מאסה במילותיו ובהתנהגותו ורצתה
לצאת, הוא מנע זאת ממנה, נעל את הדלת והותיר המפתח בכיסו. אישה הסופגת
קללות ונאצות ונאלצת להישאר בדירה הנעולה, אינה יכולה להעמיד או לפתח
הסכמה חופשית. האווירה במקום יצרה נסיבות שוללות חופש ויוצרות פחד.
המתלוננת ידעה כי הנאשם אינו רוצה להיפרד ממנה, אינו מניח לה לצאת כי
בעבר איים שלא יחיה בלעדיה, היא יושבת מולו, סופגת צעקות, קללות ונאצות.
אקדחו נמצא תחת הכר. הנאשם מבקש מהמתלוננת לקיים מגע מיני שלא כדרך הטבע,
היא מתנגדת וגם כאשר הוא הופך אותה, היא ממשיכה להתנגד, וכפי שאמרה באמרה
ת/19, הביעה זאת ברגליים ועשתה כן לזמן קצר. אלא שהתנגדות זו הינה אך
ראיה אחת המוסיפה ומחזקת את עצם העובדה שהמגע הפיסי ביניהם היה נטול
הסכמה חופשית. בתום המגע המיני הראשון נמשך המתח, נמשך הבכי, המתלוננת
ביקשה שוב לצאת והדבר נמנע ממנה. כאשר ביקש הנאשם לקיים מגע מיני נוסף,
הוא דרש מגע מיני אוראלי, המתלוננת לא הסכימה, ואז קיימו השניים מגע מיני
נוסף, גם הוא בצל העובדה שאינה מורשית לצאת. כאשר ביקשה בבוקר לצאת,
התחנן לפניה הנאשם שלא תצא והפעם לא עשה שימוש במפתח, אלא בהצמדת האקדח
לגרונו ולראשו. זוהי נסיבה נוספת המלמדת על המתח והלחץ שמקורם באי הסכמה
של המתלוננת. התנהלות הנאשם בסופו של האירוע מעידה גם על תחילתו. לאורך
כל האירוע היה מתח גדול, לחץ, בכי עד שבבוקר חשה המתלוננת פחד כה גדול
שגרם לה לשלוח מסרון להזעיק את הדוד שי מפחד שהנאשם יהרגנה. ושוב, סופו
מעיד על תחילתו, קרי, על המתח ששרר בדירה בכל עשרים השעות הללו. הנאשם
עצמו תיאר בעדותו 20 שעות סוערות, רוויות מתח, כעס ותרעומת של השניים, אך
ביקש לבודד שני אירועי הסכמה חופשית בעת קיום המגעים המיניים. הדבר אינו
מתיישב עם ההגיון הפשוט ואינו מתיישב עם עדותה שלה שלא רצתה במגע אך
הסכימה. הדבר גם אינו מתיישב עם דבריו שלו, וכי מדוע אישה שיש לה חבר חדש
הרוצה לנתק את הקשר עם הנאשם, סופגת ממנו קללות וצעקות וביטויים כמו זונה
ושרמוטה, תגיב בפתיחת כפתורי בגדיה והשלת בגדיה? האם לכך ייקרא הסכמה?
האם לכך ייקרא חופשית? הנסיבות הללו מלמדות כי המתלוננת הגיעה לדירה
מרצונה, נשארה שם שלא מרצונה ולא הייתה חופשית ליתן הסכמה למגעים
המיניים.
בע"פ 2606/04 שאוזכר לעיל, התייחס בית המשפט ל ע"פ 3274/94 פלוני נ' מ"י,
פ"ד נ (5) 353, שם נקבע כי אין להפריד בין אלימות ואיומים לבין 'הסכמה'
שבאה בעקבותיהם ומכוחם, ואין לראות ב'השלמה' עם קיום יחסים, מחילה על
האיומים והאלימות העומדים בבסיסה. "בעילת אישה ב'הסכמה' שהושגה באלימות
ובאיומים מהווה אינוס, גם אם בשעת ביצועה בפועל לא ננקטת אלימות" (ע"פ
2606/04, פיסקה 30). "לעניין זה אנו בוחנים את הסכמתה החופשית של אישה
מסויימת ולעניין זה אישה אישה והדברים שיש בכוחם לשלול את חופשיות הסכמתה
שלה" (שם, בפיסקה 31). ויוטעם, אין נדרשים כיום "לשאלה האם הדברים
שהושמעו באוזני המתלוננת הם בבחינת איום והפעלת לחץ על-פי אמת מידה
אובייקטיבית ודי בהשפעתם הסובייקטיבית עליה". עמדה זו, לפיה יש נסיבות
אובייקטיביות המרוקנות הסכמה שניתנה מכל תוכן, אינה זרה לחוק העונשין.
איון החופש להסכים הוא העומד בבסיס מספר הוראות בחוק העונשין, ביניהן
סעיף 346 שכותרתו "בעילה אסורה בהסכמה". ההנחה העומדת בבסיס הסעיף הינה,
כי הסכמה הניתנת בנסיבות של יחסי מרות, הינה הסכמה "טכנית", שאין לייחס
לה משקל, שכן היא תוצאת ניצול לרעה של יחסי הכוחות, ולפיכך הדין הפלילי
שולל את תוקפה המשפטי בהקשרים מסויימים (עפ 10489/06 יצחק עופר נ' מדינת
ישראל, (ניתן ביום 14.1.10, פורסם באתר נבו), פיסקה 46).
ויודגש, הרצון הסובייקטיבי של האישה (להבדיל מהסכמתה) הוא אכן עניין
שבלב. דברים אלה שנאמרו לעיל אינם מתיימרים לייחס למי שבא במגע מיני עם
אישה יכולות לבחון כליות ולב. אך יש, ובהתקיימן של נסיבות מסוימות, נשללת
אובייקטיבית היכולת ליתן הסכמה חופשית. נסיבות אלה, הן המעקרות את החופש
להסכים, באופן המאיין כל משמעות להסכמה, ככל שניתנה כזו.
keren Bar-Yehuda, Adv.
שהובא בפתח הדיון כאן.
אוסיף לכך כי אף בפסק הדין האחרון שציטטתי ממנו, טען הנאשם כי סבר
שהמתלוננת מסכימה לקיום יחסי המין. על כך אומר בית המשפט:
טעות במצב דברים
21. סעיף 34יח לחוק העונשין קובע, כי דנים נאשם לפי מצב דברים כפי
שדימה אותו כאילו היה המצב לאמיתו. טעות זו שבעובדה, צריכה להיות כנה.
כדי לבחון את הכנות, ניתן להשתמש במבחן של סבירות.
האם הנאשם דימה לעצמו מצב של הסכמה חופשית מצד המתלוננת? בפסק הדין בע"פ
2606/04 הנ"ל, נאמר בסעיף 36: "קיים קשר הדוק שאינו בר ניתוק בין שימוש
באיומים והפעלת לחץ ובין מודעות להעדרה של הסכמה חופשית". הנסיבות
והעובדות של כל מקרה ומקרה הן הן שתלמדנה על קיום מחשבה פלילית ומודעות
למעשה. בסעיף 38 לפסק הדין הנ"ל נאמר כי: "במקרים בהם מתקיימות
האינדיקציות החיצונית לאי הסכמה בהן דיברנו לעיל, וקל וחומר מקום בו נעשה
שימוש באלימות, איום או אמצעי לחץ אחר שיש בו כדי לפגום בחופשיות ההסכמה,
קמה חזקה שבעובדה כי הגבר היה מודע לאי הסכמתה של האישה ליחסי מין. די
בהוכחת נסיבות כאלה כדי לבסס את היסוד הנפשי של הנאשם בעבירת האינוס".
הנסיבות שהוכחו לפנינו הן רקע היחסים הטעונים בין השניים, אמרותיו
החוזרות של הנאשם שלא יוכל לחיות בלעדיה, ידיעתו כי מדובר בשיחת פרידה
מסכמת, ידיעתו כי יש למתלוננת חבר חדש, יוזמתו שלו לנעול את הדלת ולא
לאפשר יציאת המתלוננת, הטחת האשמות וקללות במתלוננת, ניסיונותיו לאלצה
לבצע מין שלא כדרך הטבע, אולי כעונש, טענות קשות על בגידה, בכי, אקדח
במקום, אווירה טעונה ביותר שאינה מאפשרת למתלוננת אלא להתאים עצמה
למאוויו של הנאשם. הנאשם הוא זה שיצר את הנסיבות שמנעו הסכמה חופשית.
לפיכך, הביטוי של המתלוננת "לא רציתי והסכמתי" יש בהם כדי להראות שאותה
הסכמה נבעה מאי רצון, ואי הרצון נוטל החופש הדרוש. הנאשם היה מודע היטב
לכל הנסיבות הללו לכן לא דימה ולא יכל לדמות לעצמו כי הסכמתה הינה חופשית
ודי בכך כדי לבסס את היסוד הנפשי הדרוש לעבירת אינוס.
keren Bar-Yehuda, Adv.
החופשית היא השאלה שעומדת ביסוד הקביעה שמיהות העושה ומהות המעשה חיוניים
כדי לגבש הסכמה חופשית שכזו.
בפסיקה שנסקרה כאן בעבר הואשם אדם שהציג עצמו כבכיר במשרד השיכון וכבעל
יכולת להביא להטבות כלכליות כאלה ואחרות לנשים שהסכימו לקיים איתו יחסי
מין כתוצאה מכך. הובאה גם פסיקה של מטפלים למיניהם שקיימו יחסי מין עם
מטופלות במסווה של טיפול. כל המקרים הללו סקרו היטב את שאלת המרמה והרצון
החופשי.
בשלב זה אפנה לדיונים אלו ובהמשך אתייחס מפורטות לשאלות המקבילות ביניהם
לבין המקרה הנוכחי-
http://groups.google.com/group/macom_legal_forum/browse_thread/thread/5394a3d984bdf02f
http://groups.google.com/group/macom_legal_forum/browse_thread/thread/f8b6bda8ee7975fd