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ACÓRDÃO Nº 180/2015 - TCU - Plenário
VOTO
Cuidam os autos de representação formulada pela empresa Editora Contextual Ltda., com pedido de medida cautelar, em virtude de possíveis irregularidades no pregão eletrônico SRP 3/2013, a cargo do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Maranhão (IFMA), cujo objeto destina-se à aquisição de livros didáticos divididos em dois grupos (um para os cursos técnicos e outro para os cursos de graduação) com orçamento previsto de R$ 38.960.500,00.
2. Em suma, a representante alega cerceamento à participação de pequenos fornecedores no certame e direcionamento da contratação a grandes editoras, por conta da adoção do critério de menor preço por grupos/lotes, e não por itens, em afronta ao princípio da divisibilidade, insculpido no arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, e da Lei 8.666/1993, e no Enunciado 247 da Súmula de Jurisprudência do TCU, além de descrição vaga e subjetiva do objeto, o que poderia dar margem a julgamento subjetivo das propostas, levando à quebra da isonomia entre os concorrentes.
3. Mediante despacho (peça 6), a Min. Ana Arraes concedeu medida cautelar, referendada pelo Plenário desta Corte na sessão de 10/12/2013 (peça 8), para determinar ao IFMA a suspensão do processo licitatório em comento, ou qualquer ato decorrente do pregão sob exame, até que o Tribunal decida sobre o mérito da matéria. Registre-se que, antes mesmo da expedição da ordem cautelar de suspensão do pregão, o certame já se encontrava suspenso pelo órgão gerenciador desde 29/11/2013 (peças 9-11), em razão do pedido de impugnação apresentado pela representante, não havendo nos autos nem no ComprasNet qualquer informação sobre retomada ou revogação/anulação do certame.
4. Realizadas as devidas comunicações processuais, a Secex-MA emitiu nova instrução (peça 17), pugnando pela anulação do certame. Não obstante o posicionamento da unidade técnica, penso que o processo merece outro deslinde. É que, no meu entender, a resposta do IFMA (peças 13-16) logrou êxito em elidir as irregularidades apontadas.
5. De uma forma geral, os modelos para a aquisição de livros pela Administração Pública devem levar em conta três variáveis: a especificação do objeto, a possibilidade de parcelamento e o tipo de licitação. Dessa conjugação, um modelo frequentemente utilizado pela Administração é aquele que elenca exaustivamente o rol de livros a serem adquiridos, sem agrupá-los, em licitação do tipo “menor preço” por item.
6. Ocorre que, mais recentemente, um outro modelo também vem sendo bastante utilizado pelas bibliotecas públicas, em que o objeto é parcelado em grupos temáticos sem a indicação prévia dos livros a serem adquiridos, os quais serão demandados posteriormente, e a licitação é do tipo “maior desconto” sobre o preço dos livros listados nos catálogos oficiais das respectivas editoras. Por óbvio, o modelo ideal depende dos critérios de conveniência e oportunidade intrínsecos ao poder discricionário de cada gestor, tudo devidamente fundamentado.
7. Da leitura dos argumentos apresentados pelos gestores do IFMA em resposta à oitiva (peça 13, p. 49-54), entendo que a adoção do modelo que denominaram de “aquisição por área do conhecimento” encontra-se suficientemente justificada para a realidade do Instituto. Veja-se:
“(...) obsolescência não está relacionada com atualidade do conteúdo, mas sim com uso de um determinado material. Se um material não é usado ele está obsoleto. (...) Desta forma, a forma mais segura de garantir retornos aos investimentos feitos pela administração é aquisição por área do conhecimento. Experiências anteriores, na qual esta instituição subdividiu o objeto além da área do conhecimento levou a desperdícios significativos de recursos. As obras esgotavam e não havia interesse dos editores em publicar novas edições. Desta forma a instituição via-se obrigada a cancelar o item, prejudicando inclusive as atividades de ensino. (...) Quando a licitação é por área do conhecimento a base para o lance é a redução da margem de lucro e não a redução do preço final. Na prática, esta proposta nivelará o nível de redução do preço final, reduzindo as possibilidades dos fornecedores de criarem estratégias para obterem maior lucro em determinados itens que teoricamente são mais vendáveis do que outros.” (peça 13, p. 50-51)
8. Em reforço, considero que assiste razão aos gestores quando aduzem que, listando previamente todos os livros, corre-se o risco de adquirir livros que não serão utilizados e de impedir a aquisição de livros novos (ou edições mais recentes) não listados. Ou seja, aumenta-se o risco de haver uma contratação de baixa eficiência e baixa economicidade.
9. Por outro lado, no modelo de “aquisição por área do conhecimento”, a seleção do fornecedor é feita de acordo com o maior desconto concedido e a motivação para isso é evitar o engessamento da contratação, considerando que não é preciso elaborar previamente a relação de livros e que a definição e a aquisição do título são feitas à medida que a necessidade surge.
10. No mais, registro que tal modelo vem sendo efetivamente adotado pela Biblioteca deste TCU (pregões 42/2011 e 39/2012), conforme ressaltado pelos gestores do IFMA.
11. Como já dito, a representante insurge-se contra o parcelamento do objeto em apenas dois grupos, quando, a seu ver, os livros deveriam ser adquiridos por item. Aduz ainda que o edital conteria especificações vagas e subjetivas do objeto que impossibilitariam o julgamento objetivo das propostas, sob o temor de o pregoeiro “poder aprovar ou reprovar os produtos ao seu ‘bel prazer’”.
12. No tocante ao primeiro ponto, assiste razão parcial à representante, não pela necessidade de aquisição por item, mas sim pela possibilidade de maior parcelamento do objeto com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.
13. Nesse sentido, os próprios gestores do IFMA afirmaram que, ao invés de realizar o parcelamento com base no nível do curso (o que, conforme o edital do pregão 3/2013, ora impugnado, permitiu a divisão do objeto em apenas dois grupos - um para os cursos de nível técnico e outro para os cursos de graduação), é mais benéfica para o Instituto a utilização do modelo de “aquisição por área do conhecimento”, dividindo o objeto nos oito grupos originalmente previstos no termo de referência de 7/5/2013 (peça 16, p. 19-21).
14. No que diz respeito ao segundo ponto, não merece guarida a irresignação da representante. Em sede de pregão, verifico que o tipo da licitação e o critério de julgamento são absolutamente objetivos, qual seja, no presente caso, o percentual de desconto sobre o preço dos livros listados nos catálogos ou tabelas oficiais das respectivas editoras e distribuidoras, não sendo reservado ao pregoeiro o poder de “aprovar ou reprovar os produtos ao seu ‘bel prazer’”, uma vez que a demanda dos livros a serem adquiridos ocorrerá posteriormente.
15. Já em sede de execução, a futura contratada estará vinculada ao edital e ao termo de referência, além, é claro, do próprio instrumento contratual, cuja minuta é parte integrante do edital do pregão, onde estão estabelecidas todas as obrigações da contratada e as condições de fornecimento, constando explícita e objetivamente que “os materiais devem ser entregues conforme solicitação e mediante autorização do IFMA”, além de outros requisitos como, por exemplo, prazos de entrega, de troca, de reposição e de substituição (peça 2, p. 21). Por óbvio, depreende-se que é intrínseco a esse modelo que o contratado esteja obrigado a fornecer todo e qualquer título demandado pelo contratante.
16. Portanto, considero que o processo está em condições de receber pronto julgamento de mérito pela sua procedência apenas parcial, a fim de exarar determinação ao IFMA condicionando a retomada do certame às mudanças alvitradas pelo próprio Instituto no sentido de utilizar o modelo de “aquisição por área do conhecimento” com parcelamento do objeto nos oito grupos originalmente previstos no termo de referência de 7/5/2013. O cumprimento da determinação deverá ser monitorado pela unidade técnica à luz da Portaria-Segecex 27/2009.
17. Ante
o exposto, voto no sentido de que seja aprovado o Acórdão que ora submeto à
deliberação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 4 de fevereiro de 2015.
Ministro BRUNO DANTAS
Relator
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