CONLUIO e LICITAÇÕES. DOU de 23.05.2011, S. 1, p. 155. Ementa: alerta a uma prefeitura municipal para que, nos processos licitatórios, ao analisar as propostas de preços apresentadas pelos licitantes, atente para indícios de quebra do sigilo das propostas ou conluio entre os participantes, em especial em relação à semelhança dos valores globais e/ou unitários, nos termos do art. 3°, “caput” da Lei n° 8.666/1993 (item 9.5.2, TC-008.668/2010-8, Acórdão nº 3.099/2011-1ª Câmara).
CORRUPÇÃO e LICITAÇÕES. DOU de 08.05.2008, S. 1, p. 70. Ementa: o TCU aplicou multa a responsáveis e considerou como prática de irregularidade o comprometimento do sigilo das propostas e do caráter competitivo de uma determinada licitação, evidenciada pela similitude na redação de propostas apresentadas pelos licitantes, em ofensa ao art. 3º da Lei nº 8.666/1993 (itens 9.2.1.5, 9.2.2.3 e 9.2.3.2, TC-004.666/2002-0, Acórdão nº 1.174/2008-TCU-2ª Câmara).
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A solução mais simples é mesmo inabilitar o licitante. A lei é bastante clara quanto aos procedimentos em cada fase do processo licitatório e somente passa-se à abertura das propostas depois da fase de habilitação.
Há vários editais que trazem previsão explícita de como agir nesses casos, com textos do tipo:
A inversão dos documentos no interior dos envelopes, ou seja, a colocação da
PROPOSTA DE PREÇOS no ENVELOPE dos DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO, ou
vice-versa, acarretará a exclusão sumária da licitante no certame.
"Inexistirá possibilidade de suprir defeitos imputáveis aos licitantes. O esclarecimento de dúvidas não significa eliminar a omissão dos licitantes. Se o licitante dispunha de determinado documento, mas esqueceu de apresentá-lo, arcará com as conseqüências de sua própria conduta." (Comentários à Lei de licitações e Contratos Administrativos, Editora Aide, 4ª edição, 1995, p. 272).
Conclui-se, assim, que não há possibilidade de a comissão de licitação habilitar, mesmo sob condição, licitante que, por qualquer motivo, deixar de apresentar dentro do envelope respectivo documentação exigida no ato convocatório da licitação. O descumprimento das exigências do edital, no tocante à troca ou inversão de documentos, implicará a sua inabilitação. (SeçãoPERGUNTAS E RESPOSTAS - 52/47/JAN/1998)
Outra obra que se pode citar é ‘Licitação e Contrato Administrativo’, 2ª edição, p. 252, de Luís Carlos Alcoforado:“No caso do processo administrativo da licitação, cada licitante sabe, em face das exigências do edital, quais os documentos e informações que deverão estar nos respectivos envelopes. Não os trazer significa descumprir o edital, acarretando-lhe a inabilitação ou a desclassificação da proposta. A proibição de serem aceitos posteriormente respeita o direito dos demais licitantes ao processamento do certame de acordo com a exigência do edital. Daí a Comissão ou a autoridade superior sujeitar-se a recurso interponível pelo licitante que considerar abusiva a realização de diligência que abra oportunidade indevida a outro concorrente”. (Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 3ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1995, p. 271.)
A abertura antecipada da documentação e das propostas ou a revelação do seu conteúdo fora das oportunidades regulamentares ou fixadas pelo órgão julgador constitui violação do sigilo necessário, punível como crime pelo art. 94 da Lei 8.666, de 1993, e no âmbito administrativo ou na esfera judicial civil, dará ensejo à anulação do procedimento licitatório ou de seu julgamento.’
‘Se houver inversão ou concomitância na abertura dos envelopes documentação e propostas, a licitação torna-se passível de invalidação, pois a habilitação dos licitantes há que anteceder, necessariamente, o julgamento de suas ofertas.’
Até o TCU aceita isso. No Acordão 395/1994-P, o licitante havia invertido os envelopes. A CPL abriu a proposta achando que era habilitação. Inabilitou a empresa. E o TCU entendeu que isso foi o procedimento correto.
MAS...
Existe outro caminho possível. Mais ousado, admito, porém, em minha opinião, igualmente defensável.
8ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região: AC nº 2009.51.01.024237-6:EMENTA: ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO - ABERTURA DE ENVELOPES – EXCESSO DE FORMALISMO - ERRO SANÁVEL – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. I- (...). II- Objetivaram as Impetrantes com o mandamus a revisão da decisão administrativa que obstou abertura das propostas de preço que as duas empresas impetrantes equivocadamente lançaram nos envelopes destinados à documentação de habilitação, a fim de assegurar que a parte impetrada considerasse os referidos preços respectivamente propostos sem impor um rigor formal excessivo neste procedimento, eis que o alegado equívoco levou à desclassificação de ambas na licitação promovida pelo Hospital Central da Aeronáutica (Edital de Pregão nº 012/DIRSA-HCA/2009). III- Certo que a Administração, em tema de licitação, está vinculada às normas e condições estabelecidas no Edital (Lei n. 8.666/93, art. 41), e, especialmente, ao princípio da legalidade, não deve, contudo, em homenagem ao princípio da razoabilidade, prestigiar de forma exacerbada o rigor formal. IV- O equívoco cometido pelas Impetrantes de troca de conteúdo dos envelopes com os documentos relativos à habilitação e à proposta de preços não trouxe prejuízos à regularidade da licitação, tratando-se de erro sanável. V- Negado provimento à Remessa Necessária. DJ 10/11/2010
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