Ocorrências impeditivas indiretas

[lici...@gmail.com]

Boa tarde!!!

● Estou precisando de ajuda na questão de habilitação de pregão eletrônico que estou realizando.

● Ao consultar o SICAF da licitante vencedora, apareceu que a mesma possui ocorrências impeditivas indiretas.

● Licitante vencedor é Empresário Individual.

● O empresário individual é sócio com participação de 100% de uma empresa que está impedida de licitar e contratar com a União.

● O início da sanção da empresa é 22/09/2017 prazo de 5 anos.

● A licitante classificada em primeiro lugar abriu a nova empresa em 29/08/2017.

● Dentre as atividades econômicas secundárias três atividades são comuns às duas empresas.

● A empresa Poderá ser inabilitada. Alguém já passou por situação semelhante.


● Existe algum Acórdão ou jurisprudência referente.

Desde já agradeço pela atenção.

Atenciosamente.

Guilherme Fossi Nascimento
Pregoeiro UFES Setorial Sul

[eliane franklin]

Guilherme,

È isso que você quer dizer? 

A situação é que o sócio tinha uma empresa anterior e esta recebeu uma sanção. Daí para ele continuar participando de licitação ele abriu uma nova empresa( novo CNPJ) com o mesmo objeto social, no qual houve a sanção anteriormente? Acho que uma sanção não pode ser estendida de uma empresa para outra porque eles têm os mesmos sócios. 

Bem, quanto a questão da inabilitação vou te responder com base em um curso que tive, no qual foi abordado esse tema. A situação hipotética abordada tratava o seguinte caso uma empresa esteja impedida de licitar e contratar com a adm. pública no prazo de 05 anos e para burlar os efeitos dessa penalidade os sócios abriam uma nova empresa com o mesmo objeto social para continuar licitando e contratando normalmente com a adm. pública. Segundo, o palestrante isso é uma prática comum nos processos licitatórios e a  Lei Federal não dispõe de uma regulamentação para tratar desse tema. Há um dispositivo denominado desconsideração da personalidade jurídica que poderia ser aplicado nas contratações públicas para atingir a PF(pessoa física, ou seja os sócios), porém é alvo de discussões a quem caberia a competência para aplicar o princípio de  desconsideração da personalidade jurídica. 

Quanto a inabilitar a empresa só se você provar que a empresa está tentando burlar a sanção provando, por exemplo que a empresa nova possui a mesma sede, o mesmo objeto social, sócios e funcionários. Resumindo, provar que ela apenas mudou de nome e CNPJ. 

Se meu entendimento estiver errado, favor me corrijam. 

 

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[Silvete Moterle]

Guilherme,

No meu entendimento, o fato da nova empresa ter iniciado suas atividades apenas um mês antes da aplicação da penalidade de impedimento de licitar, e considerando que para aplicação desta penalidade deve ser instaurado processo administrativo sancionador com contraditório e ampla defesa (normalmente, com duração bem superior a um mês), caracteriza-se a tentativa de fraude.

De qualquer forma, encaminho, anexo, modelo de documento com as análises que utilizamos para inabilitação por impedimento indireto - caso lhe ajude!

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Atenciosamente,

Silvete Moterle

Siape 1916828

Coordenação de Compras e Licitações

IFC - Campus Concórdia

49 3341 4804

[Ronaldo Corrêa]

Guilherme,

Sugiro que dê uma pesquisada no histórico do Nelca, pois impedimento indireto é um assunto que já passou por aqui inúimeras vezes desde da fundação do Nelca em 2009:  https://groups.google.com/group/nelca

Se restarem dúvidas depois da pesquisa no histórico, traga pra gente discutir.

Att.,

Ronaldo Corrêa

Coordenação de Licitações
COLIC/CGLCD/DGI/SE/CGU

61-99272 5544

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[Franklin Brasil]

Oi, Guilherme. 

Leia esse tópico do NELCA que dá algumas sugestões sobre a apuração em casos de impedimento indireto: https://groups.google.com/d/msg/nelca/fXxHXo2U4Eo/ZBBKAOvvCQAJ

E leia essa sentença, sobre caso similar, bem didática:

https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/arquivo/abrir.php?tipo=fs&nome=207a61ee5331596591c4853e0380f47f.pdf&size=152926

Grande abraço.

Franklin Brasil
Auditor da CGU
Autor de Como Gerenciar Riscos na Adm Pública

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas

Em 10 de maio de 2018 15:06, <lici...@gmail.com> escreveu:

[Licitação CCAUFES]

Agradeço pela ajuda, vou fazer as pesquisas sugeridas.

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[Jeane Queiroz]

Prezado Franklin,

Não consigo abrir o arquivo da sentença do TRF. Arquivo PDF corrompido.

Você poderia encaminhar novamente?

Jeane Queiroz

TRT6

Enviado do meu iPhone

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[Franklin Brasil]

Oi, Jeane. 

Segue o arquivo. Deve ter corrompido por alguma trava de segurança do site da Justiça Federal de Rondônia. 

Cito trechos:

A motivação da decisão guerreada residiu no fato de as duas empresas possuírem idêntico dirigente e representante, além de o endereço constante do cadastro da empresa impetrante ser igual ao do mesmo sócio, dirigente e representante da empresa Global Ltda EPP.  

Sob a óptica da autoridade coatora restou caracterizado o abuso no uso da personalidade jurídica pela confusão patrimonial, porquanto ambas são controladas por pessoa física em comum. Oportuno compulsar o teor da decisão guerreada, in verbis (f. 15-17):

1. Em atenção às considerações registradas pelo pregoeiro no chat pertinente ao Pregão Eletrônico nº 05/2012, PAG nº 24/BAPV/2012, da UASG 120081, informo a V. S.ª que: 

Foi constatado pelo pregoeiro, em diligência realizada no SICAF, que essa Empresa (A. A. Rezende F. Santos – EPP, CNPJ: 04.184.633/0001-58) possui o mesmo Dirigente e Representante da Empresa Global LTDA EPP (CNPJ: 05.327.111/0001-20), o qual foi impedida de licitar e contratar com a Administração Pública Federal, pelo prazo de 02 anos, a contar de 03/11/2011, conforme punição imposta por esta UASG (publicação do D.O.U. nº 206, de 26/10/11, pág. 21m Seção 3) e registrada no SICAP, referente ao Pregão Eletrônico nº 2011PR000010 (UASG 120081); 

Além das Empresas terem o mesmo Dirigente e Representante, o endereço constante do cadastro dessa Empresa é o mesmo do Sócio Dirigente e Representante da Empresa Global LTDA EPP, o que caracteriza abuso no uso da personalidade jurídica ela confusão patrimonial. Em tese, ambas as Empresas são controladas por pessoa física e comum; (FL 2/3 do Of Ex nº 117EI/8731 – BAPV, de 04 MAI 2012 – Prot.COMAER nº 67293.005579/2012-71) 

A pessoa jurídica materializa vontade pela pessoa física (Sócio, Dirigente, Gerente ou Representante Legal) e que por esse motivo o TCU já emitiu Acórdão recomendando à Secretaria COMPRASNET para emitir alerta aos pregoeiros sobre a representação dos lances, para o mesmo item, por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas, em atenção ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (itens 9.3, 9.3.2 e 9.3.2.1 do Acórdão nº 1793/2011 TCU - Plenário); A empresa Global LTDA EPP causou sérios transtornos à BAPC quando retardou a execução do objeto ora contratado e não manteve sua proposta de preços, permanecendo inadimplente com esta Administração até o presente momento; 

O pregoeiro inabilitou essa Empresa do Pregão Eletrônico nº 05/2012, pautado nos princípios da moralidade, da supremacia e indisponibilidade do interesse público, da boa-fé objetiva e da eficiência por não ter se omitido diante da possibilidade de prejuízo ao Erário ou à qualidade do serviço público e para afastar quaisquer resultados indesejáveis à Administração Pública, ao ter verificado possível indício de pretensão de conluio e ter entendido que havia elementos que caracterizavam o elo entre as duas empresas supracitadas e a possível intenção em fugir à pena previamente imposta, já que ambas possuem o mesmo Dirigente e Representante e que uma delas foi penalizada pelo próprio Órgão responsável pelo certame; 

O afastamento dessa Empresa do certame supramencionado pautou-se no poder geral de cautela pelo interesse público.

2. Com base nos argumentos acima expostos e em caráter excepcional, esta Administração resolve aplicar a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica como objetivo de estender à Empresa Global LTDA EPP (impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Federal, sendo que até a data de 02/11/2013, em conformidade com a data final da punição imposta à Empresa Global LTDA EPP), além de afastar resultados indesejáveis que seriam produzidos pela manutenção do véu protetivo da autonomia patrimonial. 

3. Cabe ressaltar que embora não haja lei específica, é plenamente cabível, no Direito Administrativo, a aplicação excepcional dessa Teoria para evitar prejuízo ou crário ou à qualidade de serviço público. Neste viés, cumpre citar trecho da Doutrina nº 778/162/AGO/2007, da Consultoria Zênite, de autoria Especialista em Direito Público e Gerente de Auditoria do Tribunal de Contas da Bahia, Luciano Chaves de Farias:

 “a inexistência de expresso e específico dispositivo legal autorizando a aplicação de “disragard doctrine” pela Administração Pública (incluindo os Tribunais de Contas e a Fazenda Pública) não representa óbice a que a personalidade jurídica abusiva de uma sociedade venha a ser superada por força de decisão administrativa. Neste particular, lembra-se que a ausência de decisão judicial não se configura fator impeditivo para aplicação do instituto. A explicação lógica para a imprescindibilidade de decisão judicial nas esferas consumarista e cível reside no fato da existência de relações jurídicas de direito privado, caracterizadas pela horizontalidade. Já na esfera administrativa, as relações jurídicas não são caracterizadas pela horizontalidade, existem as conhecidas cláusulas exorbitantes, a indisponibilidade do interesse público e sua prevalência (supremacia) sobre o interesse privado a outra parte. Por isso, é plenamente possível conhecer a dispensabilidade do magistrado na aplicação da teoria na seara administrativa”. (FL 3/3 do Of  Ext nº 117/EI/8731 – BAPV, de 04 de MAI 2012 – Prot.COMAER nº 67293.005579/2012-71)

4. Por fim, respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório, informo a V. S.ª, ainda , que os autos do processo ficarão sobrestados, pelo prazo de 5 (cinco) dias úteis, para as consultas julgadas necessárias à representação de recurso e, na mesma oportunidade, caso queira, apresente todas as provas admitidas em Direito de que disponham relacionadas ao assunto tratado.

Assim delineado os fatos sucedidos no feito administrativo, urge extrair-lhe as conseqüências jurídicas. 

A decisão hostilizada não padece de mácula. 

Primeiro, porque a prova projetada na tela judiciária revela que a empresa Global Ltda EPP (CNPJ 05.327.111/0001-20) e a empresa A.A. Rezende F. Santos EPP (CNPJ 04.184.633/0001-58) possuem mesma identidade de dirigente (f. 299) e de objeto social (f. 356). Tanto, de fato, deságua no abuso do uso da personalidade jurídica pela confusão patrimonial (inexistência no campo dos fatos de separação patrimonial do patrimônio de diversas pessoas jurídicas) ou pelo desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros). 

Segundo, porque na esfera administrativa é perfeitamente possível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não obstante ausente dispositivo específico a autorizar a adoção da teoria evocada.

A atividade administrativa tem como vertente bussolar os princípios constitucionais, não podendo se afastar deles, sob pena de nulidade do ato praticado. Havendo ponto de tensão ou arestas entre os princípios da legalidade, como garantia do administrado no controle de atuação administrativa, e os princípios da indisponibilidade do interesse público, supremacia do interesse público e moralidade, há de se preponderar o peso dos valores envolvidos. 

Daí a proeminência dos princípios da supremacia do interesse público e da moralidade.  

A jurisprudência já arrostou a temática:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. 

- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

- A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados,  desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. 

- Recurso a que se nega provimento (STJ - RMS 15166/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 262).

Terceiro, porque afronta aos mais comezinhos princípios de direito administrativo (e.g., moralidade e indisponibilidade do interesse público sobre o privado) possibilitar a participação em certame público e o entabulamento de contrato com a Administração de empresa, constituída com desvio de finalidade. 

Quarto, porque o Comando da Base Aérea franqueou o direito de defesa à empresa impetrante

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil
Auditor da CGU
Autor de Como Gerenciar Riscos na Adm Pública

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

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[Paulo]

Prezados nelquianos,

No meu caso, uma empresa, que ganhou um item da cotação eletrônica 10/2018 (Uasg 423034), está cadastrada no SICAF (óbvio rs). A empresa foi constituída em 18.07.2018, não sei se por isso não aparecem seus dados de regularidade fiscal, mas as certidões consultadas, separadamente, estão regulares.

No entanto, aparece uma informação importante: a de que seu dirigente tem vínculo com outro CNPJ, o qual está impedido de licitar/contratar com a União, em virtude de sanção administrativa com base no art. 7º, da 10.520/2002.

Isso é motivo para desclassificação da empresa, no caso de Cotação Eletrônica?

Li algumas discussões aqui sobre o tema, decisões judiciais e artigos. Creio que, num processo regular de licitação, oferecidos o contraditório e a ampla defesa, é possível se valer da chamada “teoria da desconsideração da personalidade jurídica”.

Contudo, no meu caso, por se tratar de uma cotação eletrônica (dispensa de licitação), como agir? Abrir processo administrativo para garantir o contraditório e a ampla defesa? Chamar a segunda colocada e mesmo assim abrir processo administrativo para verificar possível burla à contratação pela primeira colocada?

Ps.: o meu caso, por ter a empresa o mesmo sócio, ter sido constituída legalmente após a aplicação da sanção e antes da cessação dos seus efeitos, com atividades econômicas secundárias similares, revela indícios de “desvio de finalidade” na constituição da nova empresa.

Fico no aguardo de considerações.
Atenciosamente,

Paulo Souza
Ibram/MinC

[Franklin Brasil]

Paulo. Não vejo grandes dificuldades. Justifica e não contrata com essa empresa. É contratação direta, não é mesmo? 

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[josevan magalhaes]

Prezados, boa tarde

                                 A sentença da JFRO foi na época que servi em Porto Velho-RO, fico feliz por ser auxílio a instrução. Não podemos olvidar que à época não havia sido promulgada a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13) que autoriza expressamente a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo:

Art. 14.  A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa. 

att

Josevan

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[Franklin Brasil]

Caso muito bom, Josevan, esse da BASE AEREA DE PORTO VELHO. Prevaleceu o bom senso. E mostrou a cara de pau do fornecedor....

"Segundo, porque na esfera administrativa é perfeitamente possível a
aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, não obstante
ausente dispositivo específico a autorizar a adoção da teoria evocada."

Envio em anexo para quem não conseguiu abrir.

Franklin Brasil
Auditor da CGU
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