阮一峰: 普通法和大陆法的区别
wanghx
正的法，那就是普通法。所谓大陆法其实是律的性质，不是法。
普通法并非“强调个人自由”，而是公平公正的最基本原则的体现。你在日常生活中
到处都能发现普通法的原则，这些就是自然法。自然法就是
普通法的性质。
普通法和大陆法的区别
from 阮一峰的网络日志 by 阮一峰
我知道，世界上的法律分为“普通法系”（common law）和“大陆法系”（civil
law）两大流派。
根据我有限的法律知识，“大陆法系”属于成文法，一切以法律条文为准；“普通法
系”属于判例法，法官可以用判例造法。
但是，我一直没有搞清楚，为什么会有这样的区别，各国为什么不能用同样风格的
法律呢？
今天，我重看了郎咸平教授2005年在上海财经大学的演讲。偶然间，听到他提到这
个问题，我才恍然大悟，原来答案同社会制度有关。
郎咸平教授先问：
第一部大陆法系的法典，是由一个法国人创造的。大家知道他是谁吗？
答案是拿破仑。他创造《法国民法典》的目的，不是为了民主和自由，而是为了整饬
法国的纪律，使得法国可以被迅速地严格管理起来，达到他的军事和政治目的。所
以，《法国民法典》不可能是灵活的判例法，只能是刻板的成文法。
第二部大陆法系的法典，是由一个德国人创造的。大家知道他是谁吗？
答案是俾斯麦。他创造《德国民法典》的目的，也不是为了民主和自由，而是为了统
一德国，完成军事扩张。所以，拿破仑就是他最好的榜样。
日本也是大陆法系国家。大家知道，日本的法律是在什么时候制订的吗？
答案是明治维新时期。日本上层已经下定决心，必须强迫国民向西方学习。后果就
是，大和民族成了世界上最有规矩和纪律的民族。
反过来，“普通法系”的国家主要是英国和美国，都是强调分权、制衡和个人自由的
国家。英美文化的一个重要特点，就是对政府的作用和力量，一直存有怀疑和否
定。所以，它们的法律制度一定必须是非常灵活，能够针对各种情况进行变化，各
方力量都能够参与到法律的制订和调整之中，防止独裁政府的出现，因此不可能是
成文法。
所以结论是，威权统治的国家，一定会选择“大陆法系”，而强调个人自由的国家，
一定会选择“普通法系”。
P.S.
郎教授在这次演讲中，还说了一句精彩的话，我以前没注意。
诸位，请问美国是什么？
美国就是一小部分聪敏绝顶的人，统治着大多数的傻瓜。
wanghx
要的意思。
如果把“普通法”中的“普通”理解为“普通话”的普通，就接近本义了。其实就是普遍
适用的意思，
也是常识性的，惯常的，通用的意思。
法的精神，很简单，就是从日常生活中对“公平”的概念的日常体验发展来的。连小
商小贩都知道，
并不需要特权阶层来定义。普通法基于公平原则，但是并不一定能达到正义的目
的，因此对普通法另
产生补充性的衡平法（Equity law）。如果说英美法系就只是普通法，那是不完整
的。如果误认为
普通法，习惯法就一定是不成文法，用是否有成文法典来区别普通法和所谓的“大
陆法”（其实是律），
那是误解。普通法也有大量成文法典，正如美国。但是普通法的特点不在于法典，
而在于司法体系，
司法程序，司法的原则。判例法是普通法的一个典型特征。因为判例是最基本的公
平原则的体现。
举例，比如，如果 A 和 B 都在没有横道线的地方过马路。交警跑过来抓住 A，但
是放走 B。
这时候，A 肯定会说：咦？B 他怎么可以过而我就不可以？
这其实就是常识性的自然法的公平概念的体现，也就是隐含着一个判例法的原则：
前一个同样情况的裁判，
应当作为后续裁判的依据，这才是公平。
但是也可能判例是错误的，这就要通过更高级别的衡平法制度来制衡，修改。比如
更高级别的法院撤销
下级法院错误的判例（历史上是对国王，最高等级的大法官法院申诉）；比如立法
机构修订成文法典来
排除错误的判例等等，从而纠正不正义的行为，不断适应人类社会的伦理秩序的进步。
即便在所谓的“大陆法系”中，如果真正实现司法的公平正义，必然也要遵从普通法
的上述精神。
更重要的是，你看任何国家的司法，无论是否真实的独立司法，其判决必然是依据
它的体系中的一套
习惯法，而不是成文法典。这是因为，法典条文是死的，如何解释它，才是司法权
的体现。所以，就是
那些虚假的司法制度，其实也遵从着习惯法的操作。而因为它们不承认习惯法的原
则，不采用判例法，
因此就背离了法应有的公平正义原则。他们拒绝把实际上做的一套通过合法途径确
立，而是说一套做一套，
随心所欲地滥权，以实现专制目的。
所以，你要想知道一个国家的司法体制究竟是什么样子，光看那些所谓“大陆法系”
的法典是没有用的，
而要看其判例，才能准确把握他们真正的“法”或者强制实行的“律”是什么内容。
正如，中共国的所谓“宪法”，也写了“言论自由”。但是实际上究竟有没有言论自由
呢？你必须，也只要看看无数以“煽动颠覆国家政权罪”迫害言论自由的判例就清楚了。
wanghx
是非常有益的事情。然后大家可以知道这个国家究竟是
怎么回事。
wanghx
实还是“律”的概念。
cici chai wrote:
> 翻出来。
> 日本明治维新的性质还是和俾斯麦的性质一样的，即政治制度不变下改革经济制
> 度。所以他们都用所谓的大陆法系。
> 日本真正走向政治上的民主制度还是在战败以后。在这一点上来看我觉得民治维
> 新和中国的改革开放本质都是一样的，都会走向帝国主义。
> 马克思对“法”的理解--统治阶级的意志，则是大陆法系吧。
麦禾
观一斑而见全豹是不可能实现的.
对于这个,有外行看热闹的嫌疑...
至于马克思对法的理解.不局限在大陆法系,可以参考早期普通法系亦同.
当然,我从来不同意这种理解方法.
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吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也；
吾尝跂而望矣，不如登高之博见也。
Einmal grübelte ich den ganzen Tag nach, aber es nutzte mir weniger alseinen Augenblick Lernen.
Einmal stellte ich mich auf die Zehenspitzen,um in die Ferne zu blicken, doch ich sah weniger als das, was ich voneiner Anhöhe ausblickt hätte.
Kimita
Tel:+8613524050757
Shanghai,China(PRC)
麦禾
这点很赞同.
但是并非制度的根源.
我们现在有的仅仅是法制而非法治.
法治一词,也仅仅是说了听谁的话,就像家里谁是一家之长一样.概念是相当小的,但正如哲学上内涵越小,外延越大.法治的外延触及了自由的时候,才是真正的宪政自由.