不懂什么叫做风气,你试图从法律上定义一下?比如吃臭大蒜?:)
from lutetia
date Tue, Jan 23, 2007 at 12:47 PM
有句法谚,叫"无救济就无权利"
很多人借此认为,被去罪化后的行为其行为人在行为时,可能会因
无法成"行"而得不到公立救济(法律上),或进行私力救济也与法无据,
因此,推导出:此行为人就这样的权利来行使这样的行为。
但需要注意的是"法谚"该词,是指法律层面上的权利,
此权利非彼权利。
接着,这个去罪化后行为其行为人的权利问题,此时不由法律来约束,那么是什么来约束,
"社会契约"!社会契约的要求是行使权利的人,在行使权利过程中遵守一定的规则,
比如你要求换偶,你老婆不愿意,你需要考虑你老婆的不想换偶的权利。当然换句话说,你大可以换
个愿意和你一起进行换偶的老婆。
人生来就有各种权利,"权利无边界",只不过在演进和交往过程中达成了各种契约和妥协,有
社会契约层面上的,有法律层面上的(更高的要求)。社会是在不断进行权利和妥协的平衡。
哦,此行为人就"没有"这样的权利来行使这样的行为
不断地被告知接受义务,往往会形成说什么就要去做什么这种观念
如果有人告诉说有这样一个权利(非法律上的权利),也会当义务去做,
认为我应该行使这个权利阿,一旦碰到阻力(社会契约或规则),他就说:
你骗我,根本不存在权利嘛,不然为什么我不能这么做!
有没有和愿不愿、多大程度可行,不同的问题。
from wanghx
date Tue, Jan 23, 2007 at 3:44 PM
赞同。
自由利权的成立不需要前提,这是基本原则。但是任何利权的界定(大小,边界,具体内容),
则都是基于某种自由契约。自由,这项所有利权之基础,我称之为元利权,则是基于自由主义政
治学的公理(假设):人人平等。它和这一公理是相互依存的概念。接受这一公理,根据在这一基础上
推演出来的法学,政治学建立起来的社会,就是自由主义社会。这一公理及其所有推论,就是自由主义
社会的社会契约。这些契约未必是成文的,恰恰相反,最重要的社会契约,往往以不成文的习惯法的
形式存在。
from lutetia
date Wed, Jan 24, 2007 at 8:40 AM
我再解释一下,
赫赫,当然,并不是说我的解释一定就对,只是恰巧发现我的想法能帮我解释:
1、 我们可能做的事情很多,为什么有些事情比如约定场合的打群架、两人之-间的决斗(普希金干过)等等不再被当作权利,而为什么换偶是权利。
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(1)你所能想到的任何你能做的和不能做的实际上都是你的权利。对于权利,有些权利被法律保护,一旦遭破坏会有法律强制力救济,有些权利被限制,被限制的
情况有两种,一种是受法律限制,一种是受道德、习惯(广泛的社会契约)限制。
如上,你行使自己权利时,如破坏别人法律上的权利,法律会保护他;如果别人的权利未被列入法律保护范围,那么你们双方的权利就进行博弈。(其实有些权利被
列入法律保护,也是博弈的结果,只是这个博弈会经常发生,为了降低成本,将结果固定下来,形成法律)
(2)如重婚,咱们拿一夫多妻来做比(为了增加阅读兴趣),一对男女结婚后,在妻这方她的某些权利就被法律保护了,如,财产共有权,此时丈夫再娶个妻子如
果从这里开支,实际上就损害了这个财产共有权,因此法律上不允许这个丈夫再娶妻子,无论这个妻子是个悍妇或cold
fish,或自愿,她的这个权利被法律强制保护了。因为自愿本身可能是受胁迫的,此时法律无法个案判断,于是就玩一刀切,不行!我还有那么多不愿意接受丈
夫娶多个老婆的呢,她们的力量更大。等你们的这些自愿队伍壮大起来,或丈夫们想娶而女的根本无发言权的时候,我就考虑改变;后面的例子就是某些阿拉伯国
家,一些摩门教徒被允许一夫多妻。
(3) 关于"合理"用词
每个人都可以行使权利,只要这个权利触角伸出去的时候,没有侵犯别人的权利。比如"换偶",A同意A老婆同意,B同意B老婆同意,四人皆大欢喜,就是"合
理",这里面侵犯到受法律保护的权利了么?如果A老婆不同意,B采取强制,那么是,不行。如果A老婆同意,并且喜欢SM,而B喜欢传统的,那么这些权利因
为没有纳入法律,而只能由他们双方去博弈。
至于C从窗外走过,觉得不"合理",那么他们侵犯C什么权利了么?C的性忠诚权?对不起,那是C自己的事,他尽可以对自己的老婆行使。
2、以前有个搞法律的人提过,说现阶段中国如果允许换偶,实际操作起来女方可能受辖制。中国事实上还有很强的男权的色彩,怎么保证换偶活动中的女方是完-
全自愿的?妻子可能会因为丈夫的索求而被迫同意换偶。如果换偶被当走一个普遍的权利,究竟是从中得到快乐的(女)人多,还是因此而受到困扰的(女)人多?
这个什么法律工作者有点奇怪,如果允许换偶?如果女方受到辖制?
不觉得是他已经假设了就是有这个权利存在,并在探讨实际操作么:)
告诉他,被迫的时候这个女的权利已经受到侵犯了,可能是法律上的,可能是社会契约上的。
她可以选择离婚,虽然我不打离婚官司,但可以为她签发律师函~~
3、助长风气问题
"黑夜给了我黑色的眼睛,我却用它寻找光明"
两方面,尊重自己的权利,尊重他人的权利。不是告诉有这个权利,就非要去做,去做的时候要考虑别人的权利,不赘述。
有些"黑夜给了我黑色的眼睛,我却在光明照耀进来的时候,被深深刺痛!"
from wanghx
date Wed, Jan 24, 2007 at 10:25 AM
我认为自由恋爱就是破坏家庭的罪魁祸首。还是媒妁之言稳当。我觉得这些男人借着自由恋爱之名,都是为了混水摸鱼泡妞。要是我有了老婆,我就要不许别人来破
坏我的产权;要是我有了女儿,我要好好保护她,不许她被男人浑水摸鱼,我看任何一个男人那都是不可靠的。我悟到了,把“自由恋爱”替换你先前的论述文字中
的“换偶”之类,也是令我警醒的呀。
我们回到 1900 年的中国:
再一个问题:为什么自由恋爱被当作权利?
这里有一个说李银河合理的隐含假设:"那是个(合理的)权利"。那么它为什么是个"权利"?我们可能做的事情很多,为什么有些事情比如约定场合的打群架、
两人之间的决斗(普希金干过)等等不再被当作权利,而为什么自由恋爱是权利?
是因为西方国家已经存在了,所以认为它是合理的权利?还是中国的现实里已经发生了,所以是权利?
类似自由恋爱的还有:
重婚,如果成年男女自愿,是不是应该允许他们重婚?现在如果要改变法律不许纳妾,这个是不是侵犯一项权利?
殉葬,如果当事人自愿,殉葬是不是权利?
卖身,如果是双方同意的卖身(古代的家奴、婢女不少是在市场上买卖的,是商业行为),是不是权利?
出租性伴侣,换偶可以,要是互相愿意的出租可以不可以?
共产共妻(偶),一群人组成一个团体,性伴侣共享,值不值得争取这样的权利?
长期的自由恋爱却不结婚,不是一晚上两晚上,而是约定恋爱几年,也很能增加快乐,甚至比一两个晚上恋爱还多出精神交流,更有意思,是不是值得争取一下?
第二个问题,以前有个搞法律的人提过,说现阶段中国如果允许自由恋爱,实际操作起来女方可能受辖制。中国事实上还有很强的男权的色彩,怎么保证自由恋爱活
动中的女方是完全自愿的?无知女孩可能会因为男孩的索求而被迫同意性交。如果自由恋爱被当作一个普遍的权利,究竟是从中得到快乐的(女)人多,还是因此而
受到困扰的(女)人多?
如果仅从保护大多数女人免受这个压力的角度出发,值不值得牺牲少部分人(主要是新文化运动精英)的自由恋爱权利?(男人被迫的情况也可能发生,不过现在情
况和法律的实际都更注重保护女人,所以就不提男人了)
类似的问题也适用于卖淫有罪化的话题。因为现在我们中国卖淫居然无罪,太不可思议了。
第三个问题,就是因为无罪化,所以助长了目前中国社会的卖淫风气,弄得良家妇女个个争着去卖淫!那么这是值得欢迎的风气还是值得担忧的风气?如果它引起的
负面影响大于正面影响,造成很大的社会问题(比如家庭不稳定),那么值得不值得牺牲少数人想要的权利去阻止这种风气蔓延?(类似的比如吸鸦片的问题)
:
你所能想到的任何你能做的和不能做的实际上都是你的权利...如果别人的权利未被列入法律保护范围,那么你们双方的权利就进行博弈。(其实有些权利被列入
法律保护,也是博弈的结果,只是这个博弈会经常发生,为了降低成本,将结果固定下来,形成法律)
这一对利权的描述是错误的。法律不是博弈竞争的结果,而是协作的结果,是合作式的社会契约。竞争在立法过程中发生,但不是导致立法的动力。互利协作才是导
致立法的动力。竞争,博弈,是在法权范畴之外的未约束范畴。博弈可能是零和甚至负和游戏(非合作博弈),而法治起源于自由市场贸易,是双赢游戏。法治社会
是互助共生(symbiosis)的社会,而不是博弈的社会。
我最讨厌在这种法学,政治经济学的背景下用“博弈”这个词。这是许多最恶劣的结论的起源。比如马克思主义的血腥结果,就在于它对资本,私有制是血腥剥削的
假定前提。所谓“权利被列入法律保护,是博弈的结果”,必然会导致社会达尔文主义,纳粹主义,法学的工具主义。这是纳粹化的中国人惯常的法学谬论。法
(law),实际上是律(rule),成为压迫对手的工具,而非自由契约。
from lutetia
date Wed, Jan 24, 2007 at 2:34 PM
"权利被列入法律保护,是博弈的结果"必然会导致社会达尔文主义,纳粹主义,法学的工具主义。
_______________________________
hehe,我不记得有说过博弈结果一定公平的
法律是胜出一方的固化了现状
法律不是博弈竞争的结果,而是协作的结果,是合作式的社会契约。
________________________________
你说的这个法律应该不是很多国家成文意义上的法律吧
否则,法律就不用发展了,
正是因为不是协作的结果,所以围绕着法律产生了很多博弈行为
比如钻法律空子,甚至颠覆法律,如法律的废止
from wanghx
date Wed, Jan 24, 2007 at 2:47 PM
"权利被列入法律保护,是博弈的结果"必然会导致社会达尔文主义,纳粹主义,法学的
工具主义。
_______________________________
hehe,我不记得有说过博弈结果一定公平的
法律是胜出一方的固化了现状
你的观点正符合我所描述的纳粹主义。丛林法则的法学观。
共产主义也是这样认为:法律是统治阶级意志的体现。
法律不是博弈竞争的结果,而是协作的结果,是合作式的社会契约。
________________________________
你说的这个法律应该不是很多国家成文意义上的法律吧
否则,法律就不用发展了,
正是因为不是协作的结果,所以围绕着法律产生了很多博弈行为
比如钻法律空子,甚至颠覆法律,如法律的废止
钻法律空子,颠覆法律的人,这些有两类:
1. 没有参与立法协作的,其意愿没有得到表达的
2. 虽然参与立法协作,但是为了私利毁约的
前者有颠覆的合法性,因为没有经过被约束主体授
权的立法,
对此主体无效,为非法之法。
后者是违法行为。这些都和法的本质无关。
法律的废止,也有两种情况:
1. 没有参与立法协作的,其意愿没有得到表达的
2. 参与立法协作,相关各方决定签署新的契约,
也就是新的立法取代老的
前者是合法颠覆被强加的律条,符合的是更高级的自然法。
后者是自然的立法更替,契约履新。
正是因为不是协作的结果,所以围绕着法律产生了很多博弈行为
比如钻法律空子,甚至颠覆法律,如法律的废止
钻法律空子,如果是立法原意没有覆盖的部分,
则属于契约外的自由利
权,
并非法规范的内容,可以各行其利。相当于,关于这个问题我们没有过合作协议,我按照对我有利的方式做。
如果钻空子指的是在立法院已覆盖下,
但是却表述不清导致解释上的缺失,那么是对合作协议的狡猾利用,这可以通过独立司法裁判来解决。
如果你要用“颠覆法律”的行为的存在,来作为“
法律是博弈的结果”的论据,是否认为法律就是应该通过颠覆来改变的呢?那么这恰恰是丛林法则主导的非法社会的常态,比如中
国。
关于“无救济(remedy)则无利权(权利
rights)”的法谚,我的理解是从法的施行的角度。而法的本质是被动的,其施行需要的是主动的行政力。行政权力的执行需要授权,就需要在法律中确立救
济途径,立法,司法,行政,共同构成法治秩序。这并非说没有相关立法(也就是救济手段),相关利权就不存在或者不成立。存在“实体性权利”的概念[1]。
实体利权并非通过立法途径而确立,而是自在,原生的。契约立法只是通过协作方式界定并形式化利权的过程。
就比如,长期的人类历史上,女性没有公民权。她们是否有这个利权?我说,有。但是她们为何没有实行这项利权?我说:因为被剥夺了。
正如一个人被谋杀后失去生命,并不等于他本来就没有生命。
利权不是在博弈中确立,而是在博弈中发生剥夺,侵占,交换等现象。法不是在博弈中确立并随时被博弈的胜出方按照自己的意愿改变,而恰恰是为了终止博弈的成
本而形成的协作契约。在立法过程中,不可避免存在博弈,这是因为该项利权还没有进入法治范围。正如签订和平协议前两方依然在战斗,不等于战斗意味着和平,
并且是构成和平的必要条件。那样的话把两个对立概念完全可以混同为一个了。
我谈的是理想的自由主义法,而不是律。共产主义和纳粹主义政治学中的法律,其实只是律,那就是丛林法则的结果。这两个左右专制主义政治学,都信奉暴力原
则,社会达尔文主义,历史主义,丛林法则。所不同的,在于纳粹主义把民族国家作为主体,而共产主义把阶级作为主体。
[1] 李奋飞: 从“无救济则无权利”谈起
http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=35313
法之成立的核心,是公正 righteous,
法之成立的目的,是救济 remedy 不公,
法之成立的基础,是自由 liberty,
法之成立的途径,是自愿合作 cooperation,有人说妥协 transigent,但不是博弈 game playing
不自由,不公正,非自愿合作,无救济的任何形式的东西,
都不是法。
博弈本来是有前提的,前提就是存在规则 regulation。这个规则本身就是法。
如何可以说法从博弈中产生呢?
中国有一帮奴才文人,恶意使用“博弈”这个词,把它用在类似“阶级斗争”“国际斗争”,国内社会不公导致的冲突,这类无法无天的语义
中,让我每每看到就火冒三丈。所以我变得很讨厌这个词。过敏。
博弈理论 game theory,无论中文英文,都和下棋有关。
事实上研究的数学手段也和研究下棋等智力游戏的数学手段没啥两样。而下棋这些游戏,都是有规则的!
也就是,法已经先于博弈而存在!而不是相反!
from lutetia
date Thu, Jan 25, 2007 at 2:22 AM
中共国有一帮奴才文人,恶意使用"博弈"这个词,把它用在类似"阶级斗争""国际斗争",国内社会不公导致的冲突,这类无法无天的语义中,让我每每看到就
火冒三丈-。所以我变得很讨厌这个词。过敏。
_________________________________
我想也是,
既然咱们讨论的法律不是同一个东西,那就不用继续了
承认一个现实不可怕,可怕的是承认并服从了。
from JFZ
date Thu, Jan 25, 2007 at 2:22 AM
换句话说,那个表达权利的"法"和那个能够让警察们执行的"律"的确是不一样的,自由主义者能超越历史的背景知道啥是"法"(比如过去的女性的公民权,已
经现在的换偶权,和将来的"克隆人退休金补助权""火星殖民者持有杀伤性武器权",等等),而那些明白"法"的自由主义者认为,如果其他人不"自愿合作"
地按照自由主义者理解的"法"来执行"律",就是卑劣的
这可不可以称为"自由主义者的傲慢与独裁"?
同学,大家都在此时此境,都在同一个游戏规则下,你凭什么认为你们对"法"懂得比非自由主义者多了?早两百年你们怎么没去
发现女性公民权?1900年的时候咋没听你们说家长体罚孩子是犯法?还不
是渐渐明白过来的?
现在,"未成年人性行为权"算不算"天然就有而被历史剥夺掉的权利"?"医生对病人施行专业安乐死权"
是不是?"房屋主人对接近房屋者的射杀权"?或者"合法公民安全接近他人
房屋权"?或者"父母对勾引未成年儿女者的阻止权"?或者"6岁以上14以下儿童与成年人约会自由权"?
等等,能不能告诉我,如果我不是一个自由主义者,我怎么知道哪些权是"法
"里天生带的,哪些不是?
关于"无救济(remedy)则无利
权(
权利
rights)"的法谚,我的理解是从法的施行的角度。
from blankedge
date Thu, Jan 25, 2007 at 2:24 AM
在07-1-24,JFZ 写道:
hmm......这么说我们可以各自保留各自的权利了
你的权利一方面都是天生的不需要跟人说就有的,另一方面又是自愿合作
的;
天赋人权是基于契约的权利的一种讨
巧的说法.
一方面是权利不可侵犯,另一方面权力
又是妥协的结果;
作为妥协结果的权利不可侵犯,权利
从来都不是无边界的.不存在"无边界的权利"这种说法,因为它自相矛盾.
一方面权利不需要法律来规定不需要人来争取,另一方面又认为李银河声
称换偶权利是对的而其他人反对这项权利
是扯淡而且没保护这项权利的法律是恶法;
应该有的权利和现实有的权利是两码
事,中国的现实决定了必须去争取很多应有而未有的权利,不知道这样的权利在澳大利亚需不需要争取.也许没有哪个国家明文规定"换偶"权,但也少见因此而定罪的法律.如果这行为里存在强迫,那么可以定强奸和协助强奸,
那是刑法的事情.
一方面人都有自己的权利,可是另一方面一个女人躲开一个男人的搭讪是
一种卑劣的可悲的行为;
一方面自由主义的李银河有支持换偶的权利,另一方面别人发文章反对李
银河则表明他们这个民族卑劣无耻;
"支持换偶"的
权利
权当她有吧,这
宪法里有规定.
其实她不是支持换偶,而是说换偶不是罪,不应该被因此而受侵犯.反对她的人当然有
权利反对,
权利不分卑劣和高尚,卑
劣和高尚的是行为在不同人眼里的投射.不爱护和珍惜点滴
权利的争取,无意
识或有意识的用自己的价值取向去限制别人的不侵犯他人的
权利,
不是个好习惯.这话说得真拗口.
from blankedge
date Thu, Jan 25, 2007 at 2:44 AM
他人的权利就是自由的边界.
在07-1-24,JFZ 写道:
换句话说,那个表达权利的"法"和那个能够让警察们执行的"律"的确
是不一样的,自由主义者能超越历史的背景知道啥是"法"(比如过去的女性的公民权,
已经现在的换偶权,和将来的"克隆人退休金补助权""火星殖民者持有杀伤性武器权",等
等),而那些明白"法"的自由主义者认为,如果其他人不"自愿合作"地按照自由主义者理解的"法"来执行"律",就是卑劣的
这可不可以称为"自由主义者的傲慢与独裁"?
傲慢是个价值判断,独裁是个事实判断,要有事实的,不过话说回来,自己依据自己的价值观作判断,还真没法不"独裁".
同学,大家都在此时此境,都在同一个游戏规则下,你凭什么认为你们对"法"懂得比非自由主义者多了?早两百年你们怎么
没去发现女性公民权?1900年的时候咋没听你们说家长体罚孩子是犯法?还
不是渐渐明白过来的?
早两百年的自由主义者们还真应该考虑一下女性公民
权是不是会让大
老爷们不舒服,是不是适合当时的社会现实,是不是真的"值得争取"呢!
from JFZ
date Thu, Jan 25, 2007 at 8:32 AM
博弈不产生
权利,但可能产生"
权力"
进而造成
权利失衡(因为
权利
的无限多样性,使得所谓先验的"永恒法"会在这种博弈过程和结果里发现"恶法"的元素)并且无法再进行博弈
顺便指出:虽然你认为你的"永恒法"是先验的,但是实际上人们(包括你)对它的认识是在动态变化中的(不管你自己有没有意识到),而
且它的变化一般总是走在实际法律的前面;从这一点看,现行法律永远无法摆脱"恶法"的谥号
On 1/25/07, wanghx wrote:
法之成立的核心,是公正 righteous,