LEGITIMIDAD Y DEFINICIÓN DE LA RAMA DE LA PRODUCCIÓN NACIONAL

[Rafael Huerta]

Por Rafael Agustin Huerta Sanchez

Durante mucho tiempo se ha considerado que los temas relacionados con
la legitimidad de una solicitud de investigación y con la definición
de la rama de la producción nacional constituyen un mismo tema. Como
consecuencia de este mal entendido normalmente se considera que ambos
temas le corresponde realizarlo al área responsable del análisis sobre
la existencia de Daño. En realidad la determinación de legitimidad
procesal es un análisis legal que debería abarcar diversos elementos,
entre los que se encuentran como una de sus herramientas un análisis
económico factual. El Área de Daño sólo actúa como auxiliar en esta
determinación. Por otro lado, está la determinación de quiénes
conforman la rama de la producción nacional, que sí es un análisis que
corresponde sólo al Área de Daño.

Una primera sospecha de que ambas determinaciones son diferentes la
encontramos en el hecho de que cada una corresponde a secciones
diferentes de las normatividades correspondientes. Las cuestiones de
legitimidad se encuentran en el artículo 5 del Acuerdo Antidumping
(AAD): «Iniciación y procedimiento de la investigación», y en el
Título VII de la LCE: «Procedimientos en Materia de Prácticas
Desleales de Comercio Internacional y Medidas de Salvaguarda». La
determinación de la rama de la producción nacional se encuentra en el
artículo 4 del AAD: «Definición de la rama de la producción nacional»,
y en el capítulo IV del Título V de la LCE: «Daño a una rama de la
producción nacional». Es decir, la cuestión de legitimidad se
encuentra en secciones dedicadas al procedimiento y la determinación
de la rama de la producción nacional en secciones dedicadas al
análisis de fondo.

Sin embargo, los problemas comienzan a aparecer cuando incluimos al
Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE) en la normatividad
aplicable. Los artículos 60, 61 y 62 revuelven en forma indiscriminada
ambos temas, además de que se encuentran en el capítulo III: «Daño y
amenaza de daño a la producción nacional».
En adelante comentaré cuáles son las obligaciones impuestas por la
normatividad correspondiente para hacer estas las dos determinaciones
señaladas y qué tareas se debe realizar y a qué área le corresponde
realizarlas. Asimismo, se harán algunos comentarios sobre la
congruencia entre la legislación nacional e internacional, lo que
proporciona indicios sobre algunas reformas necesarias. También
comentaremos sobre la necesidad de aclarar los términos que se
utilizan en la normatividad.

LEGITIMIDAD

En relación con el tema de legitimidad la normatividad relevante está
constituida por el párrafo 4 del artículo 5 del AAD, el artículo 50 de
LCE y los artículos 60 y 62 del RLCE.

El párrafo 4 del artículo 5 del AAD indica que no se iniciará una
investigación si las autoridades no han determinado que la solicitud
ha sido hecha «por o en nombre de la rama de producción nacional»; y
que para hacer dicha determinación la autoridad investigadora deberá
considerar si la solicitud:

1) está apoyada por productores nacionales cuya producción conjunta
representa más del 50% de la producción total del producto similar que
manifieste su apoyo o su oposición a la solicitud; y,

2) no se iniciará ninguna investigación cuando los productores
nacionales que apoyen expresamente la solicitud representen menos del
25% de la producción total del producto similar.

Por su parte, el artículo 50 de LCE indica que la solicitud podrá:
1) ser presentada por:
a) organizaciones legalmente constituidas,
b) personas físicas, o
c) morales
2) productoras de mercancías idénticas o similares a aquéllas que se
estén importando o pretendan importarse en condiciones de prácticas
desleales de comercio internacional, y
3) que los solicitantes deberán ser representativos de cuando menos
el 25% de la producción total de la mercancía idéntica o similar.

En el Reglamento de la Ley de Comercio Exterior (RLCE) el artículo 60
señala que los solicitantes a que se refiere el artículo 50 de la LCE
deberán probar que representan cuando menos al 25% de la producción
nacional de la mercancía de que se trate. La fracción I del artículo
62 señala que los productores que puedan tener calidad de
solicitantes, en el caso de que ellos mismos realicen parte de las
importaciones investigadas, deberán demostrar que sus importaciones no
son la causa de la distorsión de los precios internos o la causa del
daño alegado.

La primera tarea que se debe realizar para determinar la legitimidad
procesal de los solicitantes es demostrar que son productores de la
mercancía similar a la importada en condiciones desleales. ¿Cómo
demostrar esto? En el caso de empresas (personas morales),
teóricamente sería sencillo, sólo revisar sus estatutos e identificar
cuál es su giro o actividad principal. Pero, qué hacer cuando nos
topamos con una empresa que declara que su actividad principal es
«realizar toda clase de actividades comerciales o industriales
permitidas por la ley».

¿Cómo demostrar legalmente que la empresa es productora del producto
similar? Éste es evidentemente un tema que corresponde al área legal y
no al área de Daño.

¿O no?, la tarea anterior tiene como prerrequisito demostrar que
aquello a lo que se dedica la empresa es a producir el producto
similar, es decir, es necesario que se demuestre que lo que produce es
similar a lo que se importa. Y, ¿esa tarea a quién le corresponde?
Así, el tema de la legitimidad se liga con el tema de similitud de
producto que será tema de otro artículo.

Por otro lado, ¿cómo podría una persona física demostrar legalmente
que es productor del producto similar? Nuevamente, es un tema que
corresponde al área jurídica y no al área de Daño.

Una complicación aparece debido a que el artículo 50 de la LCE permite
que la solicitud sea presentada por «organizaciones legalmente
constituidas». ¿A qué se refiere éste término? Normalmente se
considera que se refiere a Cámaras o Asociaciones de productores.
Pero, éstas no «producen», por lo que no cumplen el segundo requisito
del propio artículo (el tema no es ocioso en diversos casos
importadores y exportadores han esgrimido este argumento). Al parecer
el término tiene el sentido de «organizaciones legalmente constituidas
que asocien o agrupen a productores». Consideramos que se debe aclarar
el término en cada resolución cuya solicitante sea una cámara o, para
hacerlo más general, en el RLCE o modificar la LCE a fin de aclarar el
sentido de este término. Nuevamente, esta es una tarea del área
jurídica.

Toda la legislación señala que, para contar con la legitimidad
procesal, la producción de los solicitantes debe representar por lo
menos el 25% de la producción total. La segunda tarea, por lo tanto,
es determinar el porcentaje que representan los solicitantes dentro de
la producción total. Parece una simple operación aritmética:

Representatividad=[(Producción de los
solicitantes)/(Producción Total)] > 25%

Sin embargo, la tarea normalmente se complica al determinar la
«Producción Total», ya que en una solicitud de investigación no suele
concurrir la totalidad de las empresas productoras. La UPCI
normalmente recurre a las cámaras o asociaciones; sin embargo, éstas
normalmente no agrupan a la totalidad de los productores o no cuentan
con la información de la producción de cada uno de sus agremiados.
Cuando es posible, también se suele recurrir a la información
publicada por fuentes oficiales (SAGARPA, INEGI, etcétera), pero en
diversos casos no llegan al nivel de detalle necesario para la
investigación; además, también en diversos casos, por ejemplo «tejidos
de punto», se ha demostrado que las fuentes oficiales suelen
subestimar el volumen de producción (en el ejemplo citado, se
presentaron como solicitantes 5 de las 10 empresas productoras
nacionales, y su producción conjunta representaba 160% de la
producción reportada por INEGI). Por lo tanto, es muy común que se
recurra a estimaciones de la producción total, evidentemente, estos
son problemas metodológicos y estadísticos que involucran
aproximaciones técnico económicas que corresponden al área de daño.

La tercera tarea es determinar el grado de apoyo con que cuenta la
solicitud. Es el tema tocado en la primera parte del párrafo 4 del
artículo 5 del AAD. En diversos casos se ha interpretado que esto
significa que se debe contar con el apoyo del 50% de la producción
nacional total. Sin embargo, un análisis detallado del párrafo indica
que esta interpretación pasa por alto que en esta determinación sólo
se tomará en cuenta a aquellos productores que «manifieste[n] su apoyo
o su oposición a la solicitud», por lo tanto, desde nuestro punto de
vista sólo es necesario contar con el apoyo del 50% de los productores
que se hayan manifestado sobre la solicitud antes de iniciar la
investigación. La primera interpretación es más restrictiva que lo que
exige el AAD. Si esta interpretación fuera correcta, la determinación
del grado de apoyo se ligaría directamente la de representatividad de
los solicitantes y tendría los mismos problemas ya comentados. Además,
dicha interpretación pone en problemas a las industrias atomizadas ya
que para obtener el apoyo del 50% de la producción total en esos casos
tendrían que coordinar a tal número de empresas que resulta
inmanejable y, por lo tanto, les resultaría muy difícil contar con la
legitimidad procesal necesaria. Por lo tanto, consideramos necesario
que dicha interpretación sea dejada a un lado y se tome a la letra lo
señalado por el AAD.

¿Un productor que esté vinculado a importadores o exportadores, o que
importa él mismo el producto investigado puede contar con la
«legitimidad procesal» para ser considerado solicitante? Esta
condición no es impuesta por el AAD ni por la LCE para la
determinación de legitimidad, sí lo es para la determinación de la
rama de la producción nacional. Sin embargo, en la legislación
nacional es una condición necesaria de acuerdo con la fracción I del
artículo 62 del RLCE —que por su ubicación debería referirse al
análisis de fondo y no al procedimiento—. Este artículo exige que los
productores que «puedan tener calidad de solicitantes» (es decir
«legitimidad procesal») prueben que la vinculación no tendrá efectos
restrictivos sobre la competencia o que sus importaciones no son la
causa de las distorsiones de los precios internos o causa del daño
alegado. Por lo tanto, este artículo le impone al solicitante
vinculado o importador que presente pruebas relacionadas con la
competencia, la distorsión de precios y la causalidad (temas
eminentemente económicos) sólo para demostrar que cuenta con
«legitimidad procesal» y a la autoridad investigadora le exige la
evaluación de dichas pruebas.

Esta tarea implica conocer todas las vinculaciones (señaladas en el
artículo 61 del RLCE) que tiene la solicitante con otras empresas y
determinar qué efectos pueden tener éstas en la competencia o los
precios; pero lo más grave es que exige una determinación de
causalidad (y por lo tanto, de la existencia de dumping y daño), y
todo ello, incluso antes de iniciar la investigación. Es decir, la
fracción I del artículo 62 del RLCE, impone condiciones excesivamente
restrictivas para el inicio de una investigación. Por lo tanto,
sugerimos que se modifique la redacción de este artículo de tal forma
que esta exigencia se traslade a la investigación de fondo como lo
consideran el AAD y la LCE y que no sea una condición para la
presentar una solicitud de investigación.
Además, de lo anterior se debe analizar si el solicitante acredita su
legal existencia, si cuenta con capacidad jurídica para presentar la
solicitud y si tiene interés legal en el caso. Evidentemente todo ello
son actividades que debe realizar el área jurídica.

DETERMINACIÓN DE LA RAMA DE LA PRODUCCIÓN NACIONAL

Es importante tener en cuenta que el párrafo 4 del artículo 3 del AAD
indica que se examinará la repercusión de las importaciones objeto de
dumping sobre la rama de la producción nacional. Lo que implica que
antes de iniciar este análisis se debe determinar cómo se conforma la
rama de la producción nacional.
El párrafo 1 del artículo 4 del AAD y el artículo 40 de la LCE indican
que se entenderá por rama de producción nacional:

1) el total de los productores nacionales de las mercancías idénticas
o similares, o,
2) aquéllos cuya producción conjunta constituya una proporción
importante de la producción nacional total.

En un panel del GATT sobre cemento Portland el gobierno mexicano
sostuvo que «proporción importante» quiere decir más del 50% de la
producción interna que está en consideración (véase: Leycegui Beatriz,
«Comercio a Golpes», pág. 77).

El Grupo Especial (GE) «México Derechos antidumping sobre las tuberías
de acero procedentes de Guatemala» (WT/DS331/R) indicó (párrafo 7.322)
que el párrafo 1 del artículo 4 no indica ningún orden de preferencias
entre las dos opciones. En tanto que el GE «Argentina Derechos
antidumping definitivos sobre los pollos procedentes del Brasil» (WT/
DS241/R) señaló (párrafos 7.339 a 7.341) que la referencia a una
proporción importante sugiere que puede haber más de una «proporción
importante» a los efectos de definir la rama de producción nacional;
por consiguiente, si hay múltiples «proporciones importantes», es
inconcebible que cada una de las «proporciones importantes» pueda (o
deba) exceder del 50%. Por lo tanto, el párrafo 1 del artículo 4 del
AAD no exige que los productores nacionales que pudieran constituir la
rama de producción nacional representen la mayoría, o más del 50%, de
la producción nacional total. Por lo tanto, empresas que en solitario
o en conjunto tengan una participación mayor al 25% podría representar
«una proporción importante».

Ahora bien, el GE WT/DS331/R señaló que la expresión «una proporción
importante», admite un grado de flexibilidad en la definición de la
rama de producción nacional pero, una vez que la autoridad
investigadora ha identificado el marco para su análisis debe utilizar
este marco identificado de manera sistemática y coherente durante toda
la investigación. La autoridad investigadora no puede cambiar de una
posibilidad a otra en el curso de un mismo análisis del daño (o
alternar entre diversas «proporciones» supuestamente «importantes» de
la rama de producción nacional en el curso del mismo análisis del
daño. Esta constatación tiene que ver con el principio de
«paralelismo», es decir aquello que se determina como marco de
investigación debe utilizarse a lo largo de toda ella y también en la
aplicación de las medidas.

El párrafo 1 del artículo 4 del AAD, el artículo 40 de la LCE y el
artículo 60 del RLCE también señalan que cuando unos productores estén
vinculados a los exportadores o a los importadores o sean ellos mismos
importadores del producto investigado, la expresión rama de la
producción nacional podrá interpretarse en el sentido de referirse al
resto de los productores. A este respecto, la fracción I del artículo
62 del RLCE exige que los productores que puedan considerarse
representativos de la producción nacional prueben que la vinculación
no tendrá efectos restrictivos sobre la competencia o que sus
importaciones no son la causa de las distorsiones de los precios
internos o causa del daño alegado.

Los artículos 60 y 63 del RLCE imponen una serie de exigencias tan
elevadas que prácticamente hacen imposible una investigación para una
industria que esté constituida por más de 2 ó 3 empresas. Si los
solicitantes no representan al total de la producción nacional, estos
artículos exigen que presenten la información de la producción
nacional total, siempre que las cifras requeridas se encuentren
razonablemente disponibles para los solicitantes; de no estar
disponible la información, siempre deberán presentar una estimación
confiable, y la metodología correspondiente, de las cifras relativas a
la producción nacional total. Asimismo, a la autoridad investigadora
se le exige que evalúe el impacto de las importaciones investigadas
sobre la producción nacional total, o sobre aquellos productores
nacionales cuya producción conjunta constituya la parte principal de
la producción nacional total de la mercancía de que se trate.
Parecería que la exigencia se relaja un poco; sin embargo, también se
le exige a la autoridad investigadora que se asegure que la
determinación de daño sea representativa de la situación de la
producción nacional total.

¿Cómo asegurarse de que la determinación sea representativa en el caso
de industrias con un número importante de empresas, ya no digamos en
el caso de industria atomizadas? ¿Qué caso tienen estas exigencias en
nuestra normatividad interna, cuándo la legislación internacional no
tiene criterios tan elevados? La realidad es que existen diversos
casos que hacen prácticamente imposible esta constatación: existen
casos en que la mayor parte de las empresas de una industria deciden
no participar, ya sea porque están más concentradas en las actividades
propias de la empresa, porque no pueden costear su participación en la
investigación o porque no alcanzan a entender el alcance de los
resultados de ésta. Si las empresas de una industria no son
heterogéneas en tamaño y los resultados económicos dependen de esta
característica, es posible que quienes participen en la investigación
no sean los que estén sufriendo realmente el daño causado por las
importaciones en condiciones desleales pero que sí pueden costear su
participación y, en contraste, aquellos que están siendo dañados no
cuentan con recursos para participar. Por otro lado, ¿cómo podría
asegurarse la autoridad investigadora que las estimaciones exigidas
son adecuadas? Ya es bastante complicado proporcionar información
propia como para tratar de estimar la información de los demás y sus
resultados. Por lo tanto, también en este caso consideramos que el
RLCE impone condiciones que van mucho más allá de lo exigido por el
AAD y la LCE.

Por lo descrito arriba se puede observar que las determinaciones de
«legitimidad» y de la «rama de la producción nacional» implican tareas
diferentes aún cuando algunas de ellas se pueden hacer en paralelo; la
determinación de «legitimidad» involucra tanto al área jurídica como
al área de Daño, en tanto que la determinación de la «rama de la
producción nacional» sólo involucra al área de Daño. Además, a lo
largo del escrito quedan claras las incongruencias entre la
legislación nacional (principalmente el reglamento) y la
internacional. Finalmente, también se han señalado algunas
modificaciones al reglamento necesarias para que éste no exija más de
lo que se exige en la legislación nacional e internacional.