Lacunas e Meios de integração

[Cleusa Cincinato]

 

LACUNAS

Quando discutimos a plenitude do sistema surge um problema que se refere á possibilidade de por via hermenêutica suprir as lacunas do ordenamento existente. A questão dos modos de interpretação diz respeito aos instrumentos técnicos à disposição do interprete para efetuar o preenchimento ou colmatação da lacuna. A analogia não só é usada para preencher ou colmatar um vazio, mas para mostrar o vazio. Do ângulo hermenêutico, discute-se a legitimidade de a interpretação ir além de ratio legis, configurando novas hipóteses normativas quando se admite a possibilidade de que o ordenamento vigente não as prevê, ou até mesmo prevê, mas de modo julgado insatisfatório. Para a solucionalidade desta deficiência buscam-se vários meios, métodos e técnicas para sua existência.

METODOS HERMENEUTICOS

Na verdade, são regras técnicas que visam à obtenção de um resultado. Com elas procuram-se orientações para os problemas de decidibilidade dos conflitos. Embora não possa escrever rigorosamente todos os tipos, vou esquematizar-los alguns a exposição.

Interpretação Literal ou Gramatical Os problemas referentes à questão de conexão das palavras nas sentenças: questão léxica; á conexão de uma expressão com outras expressões dentro de um contexto. Parte-se do pressuposto de que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma. A letra da norma, assim, é o ponto de partida da atividade hermenêutica.

Interpretação Lógico-Sistemático Quando enfrentamos problemas lógicos, a doutrina costuma falar em interpretação lógica. Trata-se de um instrumento técnico inicialmente a serviço da identidade de inconsistências. Partindo do pressuposto de que a conexão de uma expressão normativa com as demais do contexto é importante para a obtenção do significado correto. Devendo-se ater aos ‘diferentes contextos em que a expressão ocorre e classificá-los conforme sua especificidade. Quanto à sistemática pressupõe-se que a hermenêutica é a unidade do sistema jurídico do ordenamento. Correspondentemente á organização hierárquica das fontes, emergem recomendações sobre a subordinação dum todo que culmina (e principia) pela primeira norma-origem do sistema. A recomendação é que, em tese, qualquer preceito isolado deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais do sistema.

Interpretação Histórica Surgiu a partir da Escola de Histórica de Savigny, sustentando a idéia que a lei é uma realidade cultural ou uma realidade que situada no progresso do tempo. A lei nasce sob os ditames de uma sociedade naquele momento histórico, naquele contexto de espaço e tempo. Ela acompanha a sociedade em sua evolução humana social.

Interpretação Histórico-Evolutiva Segundo essa Doutrina a norma legal, uma vez emanada, desprende-se do legislador, e passa a ter vida própria recebendo e mutuando influencias do meio, o que importa na transformação de seu significado. Para o juiz atender aos novos fatos emergentes de maneira autônoma, ele integra diversos textos.

Interpretação Teleológica A regra básica dos métodos teleológicos é de que sempre é possível atribuir um propósito às normas. Faz-se mister assim encontrar nas leis, nas constituições, nos decretos, em todas as manifestações normativas seu telos (fim) que jamais pode ser anti-social.

TIPOS DE INTERPRETAÇÃO

Interpretação especificadora

Uma interpretação especificadora parte do pressuposto de que o sentido da norma cabe na letra de seu enunciado. Postula assim que para elucidar o conteúdo da norma não é necessário sempre ir até o fim de suas possibilidades significativas, mas até o ponto em que os problemas pareçam razoavelmente decidíveis. 

Interpretação restritiva Uma interpretação restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. Em geral, o intérprete vale-se de considerações teleológicas e axiológicas para fundar o raciocínio.

Interpretação extensiva Interpretar é o ato de explicar o sentido de alguma coisa; é revelar o significado de uma expressão verbal, artística ou constituída por um objeto, atitude ou gesto. A interpretação consiste na busca do verdadeiro sentido das coisas e para isto o espírito humano lança mão de diversos recursos, analisa os elementos, utiliza-se de conhecimento da lógica, psicologia e, muitas, de conceitos técnicos, a fim de penetrar no amargo das coisas e identificar a mensagem contida.

A analogia como método de auto integração da norma jurídica; O costume, os princípios gerais de direito e a equidade como métodos de heterointegração da norma jurídica;  Antinomias jurídicas

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As alternativas à regra legal são a analogia, o costume e os princípios gerais do direito.

      Analogia é mecanismo destinado a suprir eventual omissão legal. Adotam-se, para situações não reguladas de forma expressa pelo legislador, regras previstas para hipóteses semelhantes. Mediante interpretação, o aplicador da lei procura estender o alcance do texto legal a casos não mencionados expressamente, mas análogos à situação amparada pelo sistema legal.

   Princípios gerais de direito são postulados maiores, de valor genérico, que inspiram determinadas normas do ordenamento. Embora não previstos expressamente, são considerados como integrantes do sistema, pois se encontram à base das regras legais.

  Costumes são regras gerais, não escritas, mas aceitas pelos destinatários, que as consideram obrigatórias. Identificam-se no conceito de costume o elemento objetivo (uniformidade) e subjetivo (aceitação).

Lacunas, meios de integração e antinomias.

 

3. MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS; 

3.1 O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro e o artigo 126 do Código de Processo Civil; 

3.2 A analogia como método de autointegração da norma jurídica; 

3.3 O costume, os princípios gerais de direito e a equidade como métodos de heterointegração da norma jurídica; 

 

 

Dentro de todo esse contexto é que analisaremos, a seguir, a problemática das lacunas e seus respectivos meios de integração, além das antinomias:

 

ANTINOMIA APARENTE: se os critérios para a sua solução forem normas integrantes do ordenamento jurídico

ANTINOMIA PRÓPRIA: aquela que ocorre quando uma conduta aparece ao mesmo tempo prescrita e não prescrita proibida e não proibida, prescrita e proibida.  

ANTINOMIA IMPRÓPRIA: a que ocorrer em virtude do conteúdo material das normas. 

ANTINOMIA DE PRINCÍPIOS: quando houver desarmonia numa ordem jurídica pelo fato de dela fazerem parte diferentes ideias fundamentais, entre as quais se podem estabelecer um conflito. 

ANTINOMIA VALORATIVA: ocorre no caso de o legislador não ser fiel a uma valoração por ele próprio realizada, como, p. ex., quando prescreve pena mais leve para delito mais grave; se uma norma do Código Penal punir menos severamente o infanticídio (morte voluntária da criança pela mãe no momento do parto, ou logo após o nascimento) do que a exposição de criança a perigo de vida pelo enjeitamento, surge esse tipo de antinomia, que deve ser, em geral, aceita pelo aplicador. [

ANTINOMIA TELEOLÓGICA: quando se apresentar incompatibilidade entre os fins propostos por certa norma e os meios previstos por outra para a consecução daqueles fins. Essa antinomia pode, em certos casos, converter-se em normativa, devendo como tal ser tratada; em outros, terá de ser suportada, como a antinomia valorativa. [23]

ANTINOMIA TÉCNICA: atinente à falta de uniformidade da terminologia legal. P. ex.: o conceito de posse em direito civil é diverso daquele que lhe é dado em direito administrativo. [24]

ANTINOMIA DE DIREITO INTERNO: aquela que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurídicos. [25]

ANTINOMIA DE DIREITO INTERNACIONAL: a que aparece entre convenções internacionais, costumes internacionais, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas, decisões judiciárias, opiniões dos publicistas mais qualificados como meio auxiliar de determinação de normas de direito (Estatuto da Corte Internacional de Justiça, art. 38), normas criadas pelas organizações internacionais e atos jurídicos unilaterais. Nessas normas existem apenas hierarquias de fato; quanto ao caráter subordinante, são elas mais normas de coordenação do que de subordinação, e, quanto à sua autoridade, mais do que sua fonte importa o valor que elas encarnam. [26]

ANTINOMIA DE DIREITO INTERNO-INTERNACIONAL: surge entre norma de direito interno e norma de direito internacional, e resume-se no problema das relações entre dois ordenamentos, na prevalência de um sobre o outro na sua coordenação. [27]

ANTINOMIA TOTAL-TOTAL: ocorre quando uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância sem conflitar com a outra. [28]

ANTINOMIA TOTAL-PARCIAL: ocorre quando uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte. [29]

ANTINOMIA PARCIAL-PARCIAL: ocorre quando as duas normas tiverem um campo de aplicação que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte não. [30]

INTEGRAÇÃO DA LACUNA: Teoria Geral do Direito. 1. Desenvolvimento aberto do direito dirigido metodicamente, que se dá quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um statusjurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema, que é a lacuna, que pode consistir numa ausência de norma, ou na presença de disposição legal injusta ou em desuso. A integração é um método supletivo pelo qual a analogia, o costume ou o princípio geral de direito é invocado para a solução da lacuna; 2. Preenchimento de lacuna normativa ontológica ou axiológica. [31]

LACUNA: Teoria Geral do Direito. a) Diz-se do possível caso em que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução; b) o que ocorre quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica (Binder); c) o estado incompleto do sistema jurídico; d) falha, omissão, insuficiência, falta; e) imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica (Engisch). [32]

LACUNA AXIOLÓGICA: Teoria Geral do Direito. Ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta. [33]

LACUNA DE CONFLITO: Teoria Geral do Direito. 1. É a que supõe exigência de uma adequação e de um ponto de acordo das normas existentes com a sobrevinha (Betti); 2. Antinomia real que se apresenta no caso de duas normas contraditórias se excluírem reciprocamente, obrigando o órgão judicante a solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento de lacunas. Mas, para que se tenha presente essa antinomia é mister três elementos: incompatibilidade, indeclinabilidade e necessidade de decisão. Só haverá lacuna de conflito se, após a interpretação adequada das normas, a incompatibilidade entre elas perdurar (Klug; Ferraz Jr.). É denominada por Ziembinski de "lacuna lógica". [34]

LACUNA INTENCIONAL: se da parte do legislador houve o propósito de não mencionar particularizadamente certa matéria, por julgá-la inoportuna ou desinteressante no momento. [35]

LACUNA INVOLUNTÁRIA: quando independentemente da vontade do legiferante a omissão se deu. [36]

LACUNA DE LEGE FERENDA: Teoria Geral do Direito. A lacuna do ponto de vista de um futuro direito mais perfeito. Também chamada lacuna político-jurídica, crítica ou imprópria, pois pode motivar o legislador a reformular o direito, por ser injusto ou por ter caído em desuso (Engisch). [37]

LACUNA DE LEGE LATA: Teoria Geral do Direito. A lacuna no direito vigente, sendo por isso considerada autêntica (Zitelmann e Engisch). [38]

LACUNA NORMATIVA: Teoria Geral do Direito. Ausência de norma que regule certo caso. [39]

LACUNA ONTOLÓGICA: Teoria Geral do Direito. 1. Ausência de norma correspondente aos fatos sociais, em razão de o grande desenvolvimento das relações sociais e do progresso técnico terem acarretado o ancilosamento daquela norma. Trata-se da ausência de norma eficaz socialmente; 2. Inadequação da ordem jurídica quanto ao "ser" (Sein). [40]

LACUNA ORIGINÁRIA: Aquela que já existe no nascimento da lei. [41]

LACUNA POSTERIOR: Aquela que aparece posteriormente, ou em virtude de uma modificação nas situações de fato ou do sistema de valores pertinentes à ordem jurídica (Engisch). [42]

LACUNA TÉCNICA: Teoria Geral do Direito. Ausência pura e simples de uma regulamentação. Dá-se quando o legislador se omitir de ditar norma indispensável à aplicação de outra (Kelsen; Foriers; Conte). [43]

Equidade como instrumento de integração de lacunas no direito

As lacunas do Direito têm existência comprovada, seja considerado o ordenamento jurídico completo ou incompleto, fazendo-se necessária sua integração, pois, ante o mandamento do non liquet, o magistrado não pode deixar de julgar alegando a não existência de uma norma adequada ao caso. Destarte, a legislação civil introdutória (Decreto-Lei nº 4.657/42), em seu artigo 4º prevê a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito como meios integradores de lacunas. Contudo não menciona de forma expressa a utilização da equidade como recurso integrador do Direito. No artigo 5º do mesmo dispositivo legal, impõe ao magistrado no plano fático a busca pelo bem comum e pela função social da lei. O presente trabalho, fundando-se neste último preceito, defende a eqüidade como instrumento de integração das lacunas, embora não haja na lei menção expressa a ela, e contrapõe-se à rígida hierarquia das fontes de direito tradicionalmente utilizadas. Assim, faz-se um estudo do conceito de equidade, à luz da aporia das lacunas a fim de superar a dicotomia doutrinária fornecendo ao juiz diretrizes de aplicação da justiça ao caso concreto.

O Direito é o conjunto das normas que regulam a conduta dos indivíduos de uma determinada sociedade. Esse conjunto de normas de conduta é denominado ordenamento jurídico, estruturando de forma hierárquica as várias espécies de normas jurídicas.

A lei é a fonte de direito principal do ordenamento jurídico. Diante da pretensa completude do ordenamento jurídico, sustentada pelos positivistas, e, por outro lado, diante da impossibilidade do legislador em prever todos os casos concretos que poderão surgir na realidade fática, surge a complexidade do tema relativo às lacunas no Direito, isto é, ausência de norma reguladora para um caso  concreto específico, ou quando a aplicação de uma norma existente na ordenamento se mostrar indesejável.

O magistrado, no ato de aplicação do Direito, em certos casos, se depara com ausência de norma reguladora que discipline tal conduta concreta posta sob sua apreciação, ou talvez considera a aplicação da norma existente como indesejável, isto é, se aplicada, poderia resultar em decisão não razoável. Assim, diante da proibição do non liquet,[1] o juiz se vê obrigado a recorrer aos instrumentos que a lei dispõe para supressão e colmatação destas, como está previsto no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, prescrevendo que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”.

Surge assim o seguinte problema, que se constitui na própria problemática que ora se suscita nesta pesquisa: a equidade pode ser considerada instrumento de integração de lacunas no Direito brasileiro, tendo em vista a ausência de menção expressa a esse instrumento no supra citado dispositivo legal?

Como hipótese, tem-se que o próprio legislador admite o sistema jurídico como lacunoso, fornecendo ele mesmo os meios de integração das lacunas. Dessa forma, a analogia, os costumes e princípios gerais de Direito são instrumentos fornecidos pelo próprio legislador ao juiz para a solução de lacunas.

Como referencial teórico, utiliza-se a teoria aristotélica sobre a equidade. Aristóteles considerava a equidade como o corretivo do justo legal, ou seja, adequação da norma ao caso concreto da forma mais equânime e razoável possível. Ou seja, é a correção da norma quando esta se mostra omissa ou não razoável, fazendo que esta atinja o fim social a que fora destinada. A equidade se manifesta no plano concreto, no ato de aplicação da norma pelo juiz, que diz o que diria o legislador se ali estivesse diante do caso particular e concreto.

O segundo capítulo trata da aporia das lacunas, demonstrando que na doutrina, há duas correntes distintas: a que considera o sistema jurídico completo, excluindo-se a possibilidade da existência de lacunas, representada pelos positivistas Kelsen e Bobbio; e a corrente que defende a incompletude do sistema, sendo consequentemente lacunoso.

Os instrumentos integradores das lacunas, considerando os meios auto e hetero-integradores, analisando as formas institucionalizadas pelo legislador de supressão das lacunas, que são a analogia, costumes e princípios gerais de direito.  

O quarto capítulo é dedicado à equidade, remontando suas origens em Aristóteles, estudando a ética aristotélica, em especial, a Ética à Nicômaco, discorrendo sobre sua teoria da virtude e da justiça, ponderando sobre a prudência e a επιεικ?ια[2]. Posteriormente, passa a expor as opiniões doutrinárias que defendem a aplicação eqüitativa da norma ao caso concreto, ou, na ausência de norma aplicável, o preenchimento equânime das lacunas no direito. Expõe alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, no sentido de demonstrar o uso e a garantia da equidade em suas decisões. Além disso, demonstra que, não obstante a omissão com relação à equidade na lei introdutória é constante a menção ao seu uso expressamente em legislação especial, como forma de demonstrar e comprovar a hipótese.

1.1. Norma e ordenamento jurídico

A discussão acerca das lacunas do Direito exige um entendimento prévio sobre norma jurídica e ordenamento jurídico, pois tal problema é conseqüência lógica da afirmação do sistema como um todo coerente de conteúdos normativos ligados entre si que regulam de forma dinâmica as relações humanas.

Norma jurídica é uma proposição prática diretiva da conduta humana, de caráter coercitivo. “o conteúdo da norma é um pensamento, uma proposição (proposição jurídica), mas uma proposição de natureza prática, isto é, uma orientação para a ação humana; a norma é, portanto, uma regra conforme a qual nos devemos guiar”

Entretanto, as normas jurídicas “nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si (...). Esse contexto de normas costuma ser chamado de ‘ordenamento’Então, ordenamento jurídico é o conjunto das normas jurídicas que regulam a conduta dos indivíduos em sociedade.

1.2. As fontes do direito O conceito de “fonte do Direito” é conforme Diniz (2003) empregado de forma metafórica, no sentido de “nascente de onde brota uma corrente de água” (DINIZ, 2003, p. 280). 

A fonte material “aponta a origem do direito, configurando sua gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos, etc., que produzem o direito, condicionam o seu desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas.” (DINIZ, 2003, p.281-282).

 A fonte formal, por sua vez, lhe dá forma fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito ao indicar os documentos que revelam o direito vigente possibilitando sai aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição. (DINIZ, 2003, p. 282).

As fontes formais, segundo ensinamentos de Diniz (2003), são estatais ou não estatais, sendo que as primeiras se consistem em fontes legislativas e jurisprudenciais, e as segundas abrangem o costume, a doutrina e convenções ou negócios jurídicos.  

Dentre as fontes formais do direito, a lei é a mais importante. Diniz (2003) conceitua lei sob três acepções: amplíssima, onde lei é sinônimo de norma jurídica, tendo como conceito “toda norma geral de conduta que define e disciplina as relações de fato incidentes no direito e cuja observância é imposta pelo poder do estado” (DINIZ, 2003, p. 286); numa acepção ampla, “designa todas as normas jurídicas escritas, sejam as leis propriamente ditas, decorrentes do Poder Legislativo, sejam os decretos, os regulamentos, ou outras normas baixadas pelo Poder Executivo” (DINIZ, 2003, p. 286); em sentido estrito, pode ser entendida como “norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado. ( DINIZ, 2003, p. 287).Portanto, na ausência de lei que regule um caso concreto, o ordenamento jurídico dispõe de outras fontes que podem ser aplicadas ao caso concreto, como:

A jurisprudência, costume, doutrina e as convenções. Esgotadas essas fontes, então surge a lacuna que deve ser preenchida pelo juiz, pelos meios de integração do direito.

1.3. Conflito entre normas   conceitua este termo como “inocorrência ou a extirpação de antinomias, isto é, da presença simultânea de normas válidas que se excluem mutuamente” (FERRAZ JR., 2003, p. 206).  Portanto, quando coexistem no mesmo ordenamento jurídico duas normas igualmente válidas, porém incompatíveis entre si, tem-se um conflito de normas, uma antinomia jurídica.

Antinomia é o “conflito entre duas normas, dois princípios, ou de uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação prática a um caso particular. É a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deve ser aplicada ao caso singular”. (DINIZ, 2003, p. 471).

O conflito de normas surge, para Kelsen (1998), quando “uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável com aquela” (KELSEN, 1998, p.143) .   

2.1. O Problema das Lacunas O problema das lacunas, conforme já dito alhures, surge devido à impossibilidade de previsão pelo legislador dos casos concretos que poderão ocorrer. O juiz, no ato de subsunção da norma ao fato, às vezes se depara com a falta da premissa maior (norma), e pelo imperativo da proibição do non liquet, se vê obrigado a decidir um litígio posto sob sua apreciação, mesmo ausente disposição legislativa regulamentadora do caso em questão. O termo lacuna então designa “os possíveis casos em que o direito objetivo não oferece em princípio uma solução” (DINIZ, 2003, p. 436).

            Engisch (2001) diz que lacuna “se trata de uma incompletude insatisfatória no seio do todo jurídico” (ENGISCH, 2001, p.276). Ferraz Jr. (2003) explica que quando Engish assim conceitua o termo lacuna, quer dizer que esta “expressa uma falta, uma insuficiência que não devia ocorrer, dentro de um limite”. (FERRAZ JR. 2003, p. 219).

3. INTEGRAÇÃO DO DIREITO  Os meios de integração do direito são “instrumentos técnicos à disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou colmatação da lacuna” (FERRAZ JR., 2003, p. 299).

3.1. Auto-integração e hetero-integração divide integração em duas terminologias distintas: a hetero-integração e auto-integração.

Segundo ele, o primeiro método consiste na integração operada através do:

a) recurso a ordenamentos diversos;

b) recurso a fontes diversas daquela que é dominante (identificada, nos ordenamentos que temos sob os olhos, com a Lei).

O segundo método consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante”. (BOBBIO, 1999, p. 146/147).

       A hetero-integração, portanto, ocorre quando se busca recursos de preenchimento de lacunas fora do ordenamento jurídico, e a auto-integração quando a resposta para a omissão legislativa se encontra no próprio ordenamento jurídico.

       A hetero-integração, conforme exposto por Bobbio (1999) se consistia na utilização do Direito Natural, quando o Direito positivo era lacunoso, sendo que o primeiro é imaginado como sistema jurídico perfeito, sendo reconhecida a natureza imperfeita do segundo.

    Com relação a hetero-integração, ou seja, a busca de recursos a fontes jurídicas diversas das dominantes do ordenamento, cuja fonte predominante é a Lei, assume três formas, na concepção de Bobbio (1999): costumes, equidade e doutrina. Quanto a auto-integração, o mesmo autor sustenta que esta se divide em analogia e princípios gerais de Direito, como serão demonstrados especificamente cada um mais tarde.

     Ferraz Jr. (2003), por sua vez, distingue os instrumentos de integração em quase-lógicos e institucionais.

            A analogia é o primeiro instrumento Consiste-se então a analogia em “aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado” (DINIZ, 2003, p.448).

   Para o mencionado autor, essa razão suficiente para a constatação da semelhança relevante entre os casos, é a ratio legis, ou seja, “é necessário que os dois casos, o regulamentado e o não-regulamentado tenham em comum a ratio legis” (BOBBIO, 1999, p. 154).  Assim é o brocardo latino: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.

3.3. Costumes Para Bobbio (1999), costume é uma das formas assumidas pela heterointegração, recorrendo-se a ele como fonte subsidiária da lei. Para Diniz (2003), costume “é outra fonte supletiva, seja ele decorrente da prática dos interessados, dos tribunais e dos jurisconsultos, seja secundum legem, praeter legem, contra legem. Entretanto, somente poderá se recorrer a ele quando esgotadas as hipóteses legais de preenchimento de lacunas.

3.4. Princípios gerais de direito Sua função como meio de integração do Direito vem estabelecida no art. 4º da LICC, e será utilizada quando o uso da analogia e dos costumes não se mostrar a forma mais adequada para a colmatação da lacuna (colmatação: Preenchimento de poros, buracos, falhas, irregularidades.).

            Atualmente, a equidade como instrumento de integração do Direito é ainda controverso, sendo que seu uso é, conforme Amaral Neto (2010) excepcional, aplicável apenas nas hipóteses expressas em lei.

Seu conceito atual é multifacetário, pois tem várias significações. Conforme o autor supra citado, tem-se a equidade interpretativa “quando o juiz, perante a dificuldade de estabelecer o sentido e o alcance de um contrato, por exemplo, decide com um justo comedimento” (AMARAL NETO, 2010, p. 17); equidade corretiva “que contempla o equilíbrio das prestações, reduzindo, por exemplo, o valor da cláusula penal” (AMARAL NETO, 2010, p. 17); a eqüidade quantificadora, “que atua na hipótese de fixação do quantum indenizatório” (AMARAL NETO, 2010, p. 17); a equidade integrativa, “na qual a eqüidade é fonte de integração, e ainda a equidade processual, ou juízo de equidade, conjunto de princípios e diretivas que o juiz utiliza de modo alternativo, quando a lei autoriza, ou permite que as partes a requeiram, como ocorre nos casos de arbitragem” (AMARAL NETO, 2010, p. 17).      

Também o artigo 108 do Código Tributário Nacional dispõe que “na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: 

I – a analogia;

II – os princípios gerais de direito tributário; I

II – os princípios gerais de direito público;

IV – a equidade” Dessa forma, o legislador instituiu de forma expressa uma hierarquia entre os instrumentos integradores do Direito, e admite o uso da equidade apenas quando esgotados os demais meios indicados pela norma.

O uso da equidade então é meio de integração no caso de lacunas no direito, e se mostra como medida mais ponderada e humana em casos que dela necessitem, devido suas características específicas.

            Portanto a equidade não deve ser utilizada apenas como última opção integradora de lacuna, como defendem alguns doutrinadores.