ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica

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O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade,
ajuizada pela Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de
Energia Elétrica - Abraceel, contra a alínea b do inciso I e os §§ 2º
e 3º do art. 425 do Decreto paulista 45.490/2000 — Regulamento do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo —, com a
redação dada pelo Decreto 54.177/ 2009, dessa mesma unidade
federativa. Preliminarmente, a Min. Ellen Gracie, relatora,
reconheceu a legitimidade ativa da requerente, por ser a única
entidade representante dos agentes comercializadores de energia
elétrica. Salientou que, embora não representado todo o Setor Elétrico
brasileiro, mesmo porque este abrangeria outros agentes com atuação
complementar, haveria ampla representatividade da classe dos agentes
comercializadores, pois seus associados estariam em 7 dos 8 Estados em
que ocorre comercialização e representariam 40 das 62 empresas
registradas na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica.
ADI 4281/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4281)



No mérito, a relatora julgou procedente o pleito, para declarar a
inconstitucionalidade dos preceitos atacados. Inicialmente,
diferenciou os ambientes de contratação de serviços de geração,
transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no
Brasil: o ambiente de contratação regulada e o ambiente de contratação
livre. Destacou que, no primeiro caso, a energia seria comercializada
pelas concessionárias distribuidoras perante os consumidores cativos,
obrigados a adquiri-la dessa forma. Na segunda hipótese, por sua vez,
os consumidores estariam autorizados a negociar diretamente com as
geradoras ou comercializadoras, por meio de negócios jurídicos
distintos. Afirmou que o decreto adversado teria colocado a
distribuidora como substituta tributária porque apenas ela teria a
possibilidade de medir a energia efetivamente consumida, daí a
obrigação de recolher o ICMS sobre o valor das diversas operações que
viabilizam o fornecimento de energia para o consumidor livre. Frisou,
entretanto, a exigência de lei para obrigar um terceiro ao pagamento
do tributo devido pelo contribuinte, fundada nos artigos 150, I, e 5º,
II, ambos da CF; bem como nos artigos 121 e 128, ambos do CTN.
ADI 4281/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4281)



Destacou que, conquanto haja normas que tratem de substituição
tributária para o caso específico do ICMS, como a LC 87/96, o Convênio
ICMS 83/2000 e a Lei estadual 6.374/89, elas não poderiam ser
consideradas como suportes para o decreto em discussão. A citada lei
estadual não estabeleceria nenhuma hipótese de substituição tributária
em particular, apenas fixaria que as empresas que comercializam
energia são substitutas tributárias relativamente às operações
anteriores e posteriores, sem especificar em que circunstâncias.
Seria, portanto, incompleta. Ademais, seria inaplicável à espécie,
pois o decreto em questão teria inovado, ao colocar como substituta
empresa que não é comercializadora de energia perante os consumidores
livres. Por outro lado, a operação da substituição tributária pelo
sistema de retenções a que faz referência o Convênio ICMS 83/2000
seria inviável, pois esta norma pressuporia operações sucessivas e não
paralelas ou concomitantes. Assim, reputou que se o legislador
desejasse estabelecer substituição tributária para o caso, teria de
fazer referência específica às circunstâncias próprias do ambiente de
mercado livre, o que não ocorrera. Aduziu que a Lei estadual
13.918/2009, posterior ao decreto impugnado, que referiu as operações
concomitantes na substituição relativa à energia elétrica, não
legitimaria a exigência do tributo, pois não promovera alteração
quanto aos possíveis substitutos tributários, vinculados à noção de
comercialização. Além disso, não se admitiria repristinação, ou seja,
lei posterior não legitimaria decreto inválido editado anteriormente.
Por fim, considerou que o vício formal — insuficiência do instrumento
legislativo necessário para disciplinar a matéria — seria fundamento
suficiente para reconhecer a inconstitucionalidade suscitada.
Consignou que ela diria respeito à substituição tributária e não ao
imposto em si, razão pela qual considerou insubsistente o decreto a
contar da publicação do acórdão. Após, pediu vista a Min. Cármen
Lúcia.
ADI 4281/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4281)

Fonte: STF]

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Paulo Menezes.