ICMS: combustíveis e bitributação

[paulo.menezes]

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade,
proposta pela Confederação Nacional do Comércio, contra os §§ 10 e 11
da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação
dada pelo Convênio 101/2008 e, mediante aditamento, também com a
redação dada pelo Convênio 136/2008. A Min. Ellen Gracie, relatora,
julgou o pedido procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos
dispositivos impugnados, por considerar violados os artigos 145, § 1º,
155, § 2º, I, e § 5º, I, ambos da CF. Afirmou, inicialmente, que, no
caso de produção de combustíveis de origem mineral, a refinaria
sofreria tributação de ICMS como substituta tributária e o valor
recolhido seria destinado ao Estado-membro de consumo do produto
final. Na hipótese dos combustíveis de origem vegetal, o tratamento do
ICMS seria comum, com a alíquota interestadual de 12%. A
distribuidora, responsável pela mistura dos 2 tipos de combustíveis,
por sua vez, repassaria aos postos de combustíveis, que podem ser do
mesmo Estado-membro ou de outro. Explicou que, em relação à tributação
do combustível fóssil, haveria substituição tributária para frente, ou
seja, antecipar-se-ia o pagamento devido na venda final, na qual
incluído o combustível não proveniente da refinaria, mas presente na
mistura. O tributo, então, seria calculado a partir de uma média
ponderada que estimaria o preço futuro do produto. A refinaria, a
seguir, promoveria o recolhimento e repassaria ao Estado-membro de
destino do combustível final. Explicitou, porém, que, no que diz
respeito ao combustível de origem vegetal, o ICMS, devido pela
alíquota de 12%, seria diferido, destacado na nota fiscal quando da
transferência do produto à distribuidora. O pagamento do imposto seria
postergado e a distribuidora informaria à refinaria de combustível
mineral a quantidade de combustível vegetal adquirida. Assim, a
refinaria deduziria o montante de imposto devido ao Estado-membro em
que localizada a usina para aquele em que será vendida a mistura para
consumo final. Aduziu que, nessa sistemática, o Estado em que atuante
a refinaria não receberia nada, além de ser onerado com o montante
repassado à unidade federativa em que situada a usina. Frisou que o
ICMS embutido no preço dos biocombustíveis seria pago pela
distribuidora, impossibilitada de repassá-lo nas vendas
interestaduais, devido à isenção constitucional. Dessa forma, ao
receber os 2 tipos de combustível, a distribuidora já teria pago o
imposto e comunicaria à refinaria que efetuara a venda da mistura em
algum Estado-membro, que não o mesmo da distribuidora. Reputou que a
refinaria, então, obrigar-se-ia a deduzir esse valor do montante a ser
repassado ao Estado de destino da mistura. Afirmou que este valor
seria, então, recolhido ao ente da federação em que produzido o
biocombustível. Por essa razão, concluiu que, se a refinaria houver
pago ao Estado produtor do combustível de origem vegetal o que já pago
pela distribuidora, haveria bitributação. Por fim, destacou eventual
prejuízo aos Estados-sedes das distribuidoras que não sejam, ao mesmo
tempo, sede das usinas e local de consumo do combustível final, caso
seu entendimento prevaleça. Então, propôs a modulação temporal dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que tenha efeitos
a partir de seis meses da publicação do acórdão.
ADI 4171/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4171)





Em divergência, o Min. Luiz Fux, no que foi acompanhado pela Min.
Cármen Lúcia, julgou improcedente o pedido. Afirmou que o Convênio
ICMS 110/2007 teria definido a refinaria de petróleo como a câmara de
compensação do ICMS, a ser recolhido nas operações de circulação de
combustíveis derivados do petróleo por um sistema de repasse de
deduções. Apontou que caberia, então, à refinaria o recolhimento do
tributo aos Estados-membros em que situado o destinatário da
mercadoria em operações interestaduais. O ICMS seria, então, regido
pela regra da tributação integral de destino. No que concerne aos
biocombustíveis, a lógica seria diferente. Caberia à distribuidora 3
papéis relevantes. O primeiro consistiria em ser substituta tributária
para trás com relação à incidência do tributo em operações de
circulação do produto adquirido na usina, que passaria a ser tributado
com a distribuição da mistura de combustível para os postos. Haveria,
então, o destaque do percentual de álcool utilizado na mistura, para
que fosse recolhido o ICMS incidente sobre a operação de circulação da
usina para a distribuidora. O segundo papel seria distribuir a mistura
de combustíveis para outros Estados, de modo a praticar, em tese,
outro fato gerador de ICMS. Entretanto, destacou que a referida
operação gozaria de imunidade tributária (CF, art. 155, § 2º, X, b),
de modo que deveria haver estorno do crédito relativo ao recolhimento
do ICMS, no regime de substituição tributária, quanto ao álcool
adquirido junto à usina. O terceiro papel seria o de substituição
tributária para frente, relativamente às operações até o consumidor
final. Em razão da referida imunidade, aduziu que a distribuidora
deveria proceder o estorno do crédito concernente ao ICMS recolhido no
momento da produção. Assim, considerou que, embora o recolhimento do
tributo, pela distribuidora, seja feito em um único momento, não
poderiam ser ignorados seus 3 distintos papéis, de modo que o estorno
não incorreria em violação à legalidade tributária, por não criar novo
fato gerador, mas apenas impedir a utilização do crédito anterior na
operação seguinte, em virtude da imunidade. Da mesma forma, concluiu
não haver violação ao princípio da não-cumulatividade. Em seguida,
pediu vista o Min. Ricardo Lewandowski.
ADI 4171/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4171)

Fonte: STF

Bons estudos a todos!!!

Paulo Menezes.

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