Jadson Correia de Oliveira et al - Direito à Saúde no Brasil... - Ed. Fi

[Dr. Mauricio Garcia]

Direito à saúde no Brasil e a inaplicabilidade da Reserva do Possível

Jadson Correia de Oliveira; Jordânia Oliveira Sousa

A presente obra visa tratar acerca da Teoria da Reserva do Possível originada a partir de uma decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, mais conhecida por numerus clausus. A referida teoria é altamente controvertida na doutrina e nos tribunais nacionais, considerando a dificuldade em se estabelecer um entendimento uniforme quanto à sua aplicabilidade no contexto jurídico-social brasileiro. No leading case numerus clausus, a Corte Alemã suscitou em sua decisão o argumento da reserva do possível para afirmar a necessidade de um juízo de ponderação naquilo que se pode exigir judicialmente do Estado, em outras palavras, provocou a reflexão acerca de até onde alcança a tutela estatal de direitos. Após isso, a mencionada teoria passou a ser adotada em diversos outros países, contudo, com o intuito de justificar a existência de limites à efetivação de direitos, mais precisamente, dos classificados como de segunda geração, denominados sociais, a exemplo do direito à saúde. No Brasil, a Teoria da Reserva do Possível tem sido utilizada pelo Estado nas ações em que é demandado a fornecer determinada prestação material, como medicamentos, para, entre outros fins, se desobrigar do seu dever de viabilizar o acesso efetivo à saúde, apoiando-se na suposta limitação orçamentária provocada pela escassez de recursos. Considerando que, em determinados casos, o paciente necessita do fármaco em caráter de urgência, não se verifica outra alternativa, diante da negativa de fornecimento pelo Estado, senão a de acionar o Poder Judiciário, onde em sua defesa, conforme dito alhures, o Poder Público tem empregado a Reserva do Possível, a fim de justificar a não implementação de políticas públicas que efetivamente assegurem o acesso aos medicamentos. São diversas as circunstâncias envolvidas na referida problemática, de maneira que se buscará, por meio da análise da crescente judicialização do direito à saúde, verificar a possibilidade de o Judiciário assegurar o cumprimento dos dispositivos da Constituição da República, violados quando da resistência do Estado em proporcionar o medicamento vindicado. Tratar-se-á, ademais, da discricionariedade administrativa para a prática de determinados atos, como a alocação dos recursos destinados às politicas públicas de saúde.