Newsletter "Pillole di mediazione"- Informazione periodica
SEGRETERIA MEDIAZIONE
Cari colleghi,
a distanza di qualche tempo, torna questa piccola rubrica a cura del Consiglio Direttivo dell’Organismo di Mediazione dell’Ordine degli Avvocati ma, prima di dare atto di un’importante novità giurisprudenziale, chi scrive vuole ringraziare tutti coloro che hanno partecipato al Convegno del 20 marzo scorso intitolato al nostro amico Guglielmo Borelli. E’ stato davvero un evento che ha saputo coniugare momenti di serio approfondimento scientifico ad altri di carattere più divulgativo, ma sempre in un clima di palpabile amicizia che ha consolidato il ponte ideale tra il Foro di Modena e il resto di Italia.
Nei giorni scorsi è stata pubblicata un’interessante Ordinanza della Cassazione (Cass. civ., sez. III, ord. 15 aprile 2026, n. 9608) che ha chiarito alcuni aspetti salienti della mediazione, dettando profili operativi che avvocati e mediatori dovranno tenere ben presente.
In sintesi, l’ordinanza dice che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale è soddisfatta quando la mediazione sia stata effettivamente esperita con la comparizione della parte onerata dell’attivazione, anche se la controparte non si presenta, il che sembrerebbe una conclusione persino banale, se non fosse che a qualche latitudine si era messo in dubbio che per essere effettiva la mediazione e, dunque, espletata la condizione di procedibilità, fosse indispensabile la partecipazione della parte chiamata, il che evidentemente frustrerebbe ogni principio di libero esercizio dell’azione processuale, rendendo paradossalmente il convenuto – chiamato arbitro della procedibilità.
La questione però davvero rilevante esaminata dalla Cassazione è che cosa si debba intendere per effettività della partecipazione alla mediazione. Richiamando gli artt. 5, comma 1-bis, e 8 del d.lgs. 28/2010 — che prevedono che le parti partecipino “con l’assistenza degli avvocati” — la Corte afferma che parte e difensore sono figure strutturalmente distinte e che tale distinzione non è superabile nemmeno con una procura. Ne deriva una conseguenza molto netta: la comparizione del solo avvocato, anche se munito di procura, non è idonea a soddisfare la condizione di procedibilità, perché egli non può cumulare in sé il ruolo di parte e quello di assistente.
Vale la pena di riportare qui alcuni passi dell’ordinanza: “In sintesi, sulla scia tracciata dalle decisioni sopra indicate (e da altre ancora - cfr. Cass. n. 40035/2021; n. 22038/2023; n. 4133/2024; 12858/2025 – che, pur non affrontando direttamente il tema della partecipazione, presuppongono o danno per scontata la necessità della comparizione della parte, può qui ribadirsi che la partecipazione della parte al primo incontro di mediazione si realizza:
a) per le persone fisiche, mediante comparizione personale della parte, ovvero tramite un rappresentante munito di adeguati poteri sostanziali, risultanti da procura scritta, anche non autenticata;
b) per le persone giuridiche, mediante partecipazione di un soggetto delegato, a conoscenza dei fatti di causa e munito dei necessari poteri sostanziali, ai sensi dell’art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 28 del 2010, poteri che devono consentire la reale disponibilità dei diritti controversi, fermo restando che la procura non deve necessariamente essere conferita con riferimento alla singola controversia, purché attribuisca poteri sostanziali effettivi.
Resta tuttavia fermo che, al primo incontro di mediazione, la parte deve comparire, personalmente oppure tramite rappresentante sostanziale. Con la conseguenza che la presenza del solo difensore, privo di rappresentanza sostanziale, non è sufficiente perché sia soddisfatta la condizione di procedibilità.”
L’ordinanza poi cosi prosegue: “Le conclusioni sopra raggiunte trovano conferma in una lettura sistematica dell'istituto, che vale qui esplicitare.
In primo luogo, la natura della mediazione richiede che all'incontro davanti al mediatore siano presenti le parti personalmente o tramite rappresentante sostanziale — poiché l'istituto mira a riattivare la comunicazione diretta tra i litiganti al fine di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questa finalità implica necessariamente un'interazione immediata tra le parti davanti al mediatore, che la sola presenza dei difensori non è strutturalmente in grado di assicurare.
In secondo luogo, non avrebbe senso imporre lo svolgimento del primo incontro tra i soli difensori e il mediatore in vista di una informativa che i difensori, per definizione, già conoscono: su di essi, del resto, la legge pone l'obbligo di fornire al cliente, prima dell'instaurazione del giudizio, l'informazione prescritta dall'art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2010, il che presuppone una piena consapevolezza della natura e delle finalità dell'istituto.
In terzo luogo, e con argomento di carattere testuale e sistematico, la lettura coordinata dell'art. 5, comma 1-bis, e dell'art. 8 del d.lgs. n. 28 del 2010 — che prevedono che le parti esperiscano il procedimento di mediazione "con l'assistenza degli avvocati" — implica una distinzione strutturale tra la parte che partecipa e il difensore che la assiste: ne discende che la comparizione del solo avvocato, ancorché munito di procura, non è idonea a soddisfare la condizione di procedibilità, non potendo il difensore cumulare in sé i distinti ruoli di parte e di suo assistente.”
Evidentemente, la decisione pone alcuni seri dubbi e problemi operativi, perché sembra chiaramente deporre nel senso di ritenere incompatibili e non cumulabili contestualmente il ruolo di difensore e di rappresentante della parte.
D’altra parte, nella prima parte della motivazione l’estensore parla esplicitamente della necessità per il difensore di munirsi anch’egli di una procura sostanziale diversa e ulteriore rispetto a quella per l’assistenza in mediazione (che pure nulla ha a che fare con quella ex art. 83 c.p.c.), il che rientrerebbe di più nell’alveo della ormai consolidata interpretazione dell’art.8 del D. lgs. 28\2010.
E’ dunque ovvio che, fino a quando la portata e il seguito della decisione non saranno definitivamente chiariti, sarà necessaria una grande prudenza da parte dei colleghi avvocati che intendano rivestire il duplice ruolo di difensore e di procuratore delle parti, visto il rischio di andare incontro a eccezioni di improcedibilità.
Ciò sarà ancora più vero per quei particolari soggetti, come assicurazioni e banche, che ancora oggi fanno ricorso al proprio avvocato (o collaboratore dell’avvocato) anche come sostituto in mediazione.
In ogni caso, è certo invece che, anche quando l’Avvocato sia sempre perfettamente legittimato a fungere da rappresentante sostanziale della parte, occorrerà porre la massima attenzione nella redazione della relativa procura, così come più che mai il mediatore dovrà essere scrupoloso e accorto nella redazione del verbale e nell’esatta qualificazione del soggetto presente al primo incontro.
Non sempre purtroppo è così e, il fatto stesso che si debba arrivare persino in sede di legittimità per decidere su questioni come quelle sopra enunciate, lo dimostra. Pertanto, ancora una volta emerge l’importanza della qualificazione e formazione del mediatore e – oserei dire – di qual è l’essenza professionale del mediatore, ma di questo parleremo una prossima volta.
Per il Direttivo dell'Organismo di Mediazione del COA di Modena
avv. Eros Fontanesi avv. Claudio Perrucci
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