DONO DE UMA E DIRIGENTE DE OUTRA...
gentil
Colegas Nelquianos,
Estou operando um PE para contratação de serviços de limpeza e conservação.
Inabilitei a primeira colocada por documentação e convoquei a segunda.
......
Acontece que a “dona” da terceira colocada (100%, CAPITAL SOCIAL R$ 41.000,00) aparece como “dirigente” (mas não como sócia) da sexta colocada (CAPITAL SOCIAL R$ 501.000,00) .
Ainda: o endereço da firma 3.ª colocada é o mesmo endereço do “dono” da 6.ª colocada.
O telefone de ambas as empresas é o mesmo, apesar de “endereços diferentes” no SICAF.
Vcs acham que há indícios suficientes para um possível conlio?
Gentil
SR/DPF/MT
65-3927 9124
65-9250 6590
Diego - IFC
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Ronaldo Corrêa
Lei 8.666/1993
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
Lei 12.529/2011
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
Lei 8.429/1992Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei
SR/DPF/SE
Aracajú/SE
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Ronaldo Corrêa
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
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gentil
Obrigado Diego, obrigado Ronaldo, obrigado a todos os companheiros de jornada.
Vamos fazer a nossa parte e dar continuidade a faxina!
Gentil
Erro! O nome de arquivo não foi especificado.
Diego D. Santos
Coordenação de Compras e Licitações
Diretoria de Administração e Planejamento
Instituto Federal Catarinense - Reitoria
Rua das Missões, n° 100 - Blumenau/SC
Fone: (47) 3331-7800 e|ou (47) 3331-7832
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Franklin Brasil
JURISPRUDÊNCIA SOBRE CONLUIO EM LICITAÇÃO
Antes de citar o entendimento do TCU a respeito do tema, trazemos como contribuição a opinião do administrativista Adilson Abreu Dallari em trechos do artigo “Apresentação de Propostas por Empresas Pertencentes a um Mesmo Grupo Econômico” (Informativo de Licitações e Contratos, nº 100, junho de 2002, Zênite):
Diante de um caso concreto de participação, na mesma licitação, de empresas pertencentes aos mesmos sócios ou ao mesmo grupo econômico, sempre será preciso analisar a documentação fornecida pelas empresas para exame de sua habilitação jurídica e técnica, para que se possa aferir se ambas as empresas existem de direito e de fato, funcionam normalmente, têm cada uma vida própria e faturamento expressivo.
O que se deve evitar é o risco de que qualquer uma delas seja uma simples empresa de fachada, sem existência real, criada apenas para dar respaldo a outra em licitações.
De resto, é patente a inconsistência do critério de considerar, como uma só, empresas que tenham mesmos sócios e mesmo endereço. E se um sócio de cada uma for diferente? Se isso acontecer com metade dos sócios? Se houver somente um sócio comum? E se os endereços forem diferentes, mas em imóveis contíguos? Ou em ruas diferentes na mesma cidade? Ou um em Porto Alegre e outro em Belém?
Note-se que tais situações são irrelevantes; o que interessa saber é como atua cada uma das empresas, ou seja, se cada uma tem, ou não, existência real e vida independente, não se podendo presumir a ocorrência de fraude apenas por força da coincidência da titularidade do controle societário.
... a proibição do regulamento é de que o mesmo concorrente (pessoa física ou jurídica) participe mais de uma vez em uma mesma licitação, isoladamente e em consórcio, ou integrando mais de um consórcio. (...)O que a norma veda - repita-se - é que a mesma pessoa se apresente mais de uma vez na mesma licitação.
(...)
Para se saber se a participação de duas empresas do mesmo grupo econômico em uma mesma licitação pode ser havida como ilícita, é importante verificar como a melhor doutrina analisa e identifica quais condutas são suscetíveis de aplicação do mencionado dispositivo penal.
Duas são as condutas puníveis: frustrar e fraudar, quando incidentes sobre o indispensável caráter competitivo da licitação.
Frustrar significa enganar, baldar, tornar inútil, no caso, a competitividade da licitação. É conduta comissiva. Há que haver uma ação.
(...)
A fraude e o conluio não se presumem. Devem ser comprovados, pelo menos por meio de um feixe convergente de indícios, entre os quais se destaca a existência meramente formal, não efetiva, de qualquer das empresas licitantes. (grifos nossos)
Sabe-se, portanto, que não se pode presumir a fraude e o conluio. É fundamental reunir conjunto robusto e convergente de indícios para avaliar o caso concreto.
Veja-se que não se trata de obter “prova” do conluio, mas indícios consistentes.
Assim também pensa o Tribunal de Contas da União.
O Ministro Ubiratan Aguiar abordou, com pertinência, no voto condutor do Acórdão 57/2003 - Plenário, a questão da existência de fraudes à licitação e seu modo de evidenciação:
Entendo que prova inequívoca de conluio entre
licitantes é algo extremamente difícil de ser obtido, uma vez que, quando
"acertos" desse tipo ocorrem, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de
registro escrito. Uma outra forma de comprovação seria a escuta telefônica,
procedimento que não é utilizado nas atividades deste Tribunal. Assim,
possivelmente, se o Tribunal só fosse declarar a inidoneidade de empresas a
partir de "provas inquestionáveis", como defende o Analista, o art.
46 se tornaria praticamente "letra morta".
O egrégio Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário
68.006/MG, decidiu que "indícios
vários e concordantes são prova" (STF - Revista Trimestral de
Jurisprudência 52, fls. 140/1).
O TCU vem deliberando no mesmo sentido e decidindo:
a) "conluio para fraudar licitação autoriza declaração de inidoneidade dos
participantes para licitar, ainda que inexistente débito decorrente de prejuízo
ao erário" (Acórdão 785/2008 - Plenário);
b) "é possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária. (...) Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes" (Acórdão 2.143/2007 - Plenário).
Portanto, para o TCU, conluio entre licitantes é provado por meio de vários indícios, convergentes e concordantes. E provado o conluio, cabe a declaração de inidoneidade, mesmo que não haja prejuízo.
Para deixar bem claro, é importante ressaltar que o TCU entendeu que não é necessária a efetiva contratação para que seja declarada a inidoneidade da empresa, pois trata-se de ilícito de caráter formal em que não se exige a ocorrência de resultado (Acórdãos nº 2179/2010, 2101/2011 e 2425/2012, todos do Plenário).
E
o que o TCU leva em conta quando julga casos de conluio em licitação?
No Acórdão nº 1.292/2011-Plenário, um dos elementos que levaram à conclusão de
conluio e declaração de inidoneidade foi: “apresentação
de propostas de empresas diferentes com idêntica padronização gráfica ou
visual”.
No Acórdão nº 730/2004-Plenário, o TCU verificou que duas empresas tinham “em comum, na realidade, não apenas o mesmo endereço, mas também o mesmo administrador (...) do que resultou evidente prejuízo ao sigilo das propostas”.
Ainda nesse mesmo julgado, o Tribunal de Contas evidenciou o seguinte:
A fraude se revela com os sinais, identificados no relatório, constantes das propostas ... que indicam haver sido formuladas a partir do mesmo arquivo eletrônico, com idêntica formatação de números - separador de milhares ativado ou desativado nas mesmas células - e erros de grafia iguais.
Evidente, então, que foi frustrado, mediante fraude, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, em que figuraram como licitantes empresas do mesmo titular...
Os fatos narrados são extremamente graves, porquanto, sobre afrontar os princípios constitucionais e legais que regem a licitação pública...
Já no Acórdão nº 3.190/2014-Plenário, o TCU entendeu que havia fraude ao caráter competitivo do certame em função de:
b) as empresas não se encontram estabelecidas nos endereços indicados em seus cadastros no CNPJ;
c) os endereços [dos sócios de uma empresa] eram os mesmos [de outra empresa]
e) as propostas das três empresas tinham a mesma diagramação, mesmo formato, mesmo número de páginas, mesma itenização e mesma redação das propostas;
f) indicativos de que as propostas foram elaboradas por uma mesma pessoa ou um mesmo modelo
Diante dessas constatações, o Ministro Relator afirmou:
Observa-se
de tais constatações, que os certames licitatórios (...) foram inteiramente irregulares (...) concluindo pela elaboração de propostas semelhantes com os mesmos
caracteres e preços equivalentes, que indicam que foram elaboradas pela mesma
pessoa ou seguindo o mesmo modelo etc.
Com isso, revela-se, a meu ver, adequada
a proposta ... de declaração da inidoneidade das empresas...
(Acórdão nº 3.190/2014-Plenário)
Em outro caso, julgado no Acórdão nº
1400/2014-Plenário, o TCU verificou:
(...) as duas firmas possuíam o mesmo procurador/representante (...) fica difícil imaginar como poderia o dito procurador defender os interesses das duas licitantes, ao mesmo tempo, diante de alguma controvérsia que porventura surgisse no curso dos certames. É evidente que tal situação não se mostra viável e constitui mais um indício de atuação com má-fé por parte dos agentes envolvidos, bem como por parte das empresas.
(...)
23.10 Registro, mais uma vez, que as situações relatadas encontram-se respaldadas por documentos, os quais já se encontram devidamente identificados nos autos. Caso um observador mais rigoroso insista em tratá-las como meros indícios ou como falhas isoladas, deve ser citada a jurisprudência desta Corte de Contas, fundamentada por sua vez em decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que um conjunto de indícios concordantes e coincidentes entre si constitui prova. Em diversas oportunidades este Tribunal já expressou tal entendimento, como por exemplo nos acórdãos 331/2002, 2143/2007, e 2426/2012, todos do Plenário.
Ainda no Acórdão nº 1400/2014-Plenário, o TCU enfrentou o argumento de que não existe impedimento legal para participação, em licitações, de empresas do mesmo grupo ou família:
23.11 Continuando, verifica-se que a última alegação da empresa se mostra absurda. Segundo afirma, não existe impedimento legal para que duas firmas controladas por uma mesma família participem de um certame.
(...)Não há como existir competição entre duas firmas que possuem um mesmo controlador (proprietário), um mesmo procurador / representante e quadros societários compostos integralmente por membros de uma mesma família.
23.13 Tal ocorrência, além de constituir atentado contra os princípios que regem os procedimentos licitatórios, reveste-se de tamanha gravidade que levou o legislador a considerá-la como crime, nos termos do art. 90, da lei 8.666/93, sujeitando os envolvidos a penas que variam de dois a quatro anos, além do pagamento de multa.
Veja-se que para o TCU, duas firmas que participam numa licitação com o mesmo controlador/procurador/representante, ou seja, que estejam sob o controle da mesma pessoa, cometem o crime de fraude ao processo licitatório, por violar o princípio da competitividade.
E como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, SP, 2004):
violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, pois representa insurgência contra todo o sistema, subversão dos seus valores, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Há ainda outro caso enfrentado pelo TCU no Acórdão nº 2978/2013–Plenário que se amolda com bastante similaridade à situação verificada na Concorrência 03/2014 de Nova Monte Verde.
No Acórdão nº 2978/2013–Plenário, o Tribunal de Contas verificou o seguinte:
... houve o compartilhamento de endereço [entre as empresas] que configura um dos indícios de coligação, pois se trata de circunstância bastante incomum o compartilhamento de mesmo endereço por duas empresas concorrentes e, supostamente, autônomas.
... a relação de parentesco existente entre as sócias das duas empresas é altamente relevante, pois, além do grau de parentesco, as sócias administradoras são detentoras de, praticamente, a totalidade do capital social das empresas.
Constam dos autos diversos elementos que, em conjunto, formam um consistente indício de uma gestão comum dos interesses das duas empresas: o laudo técnico de ergonomia apresentado pelas duas empresas na presente licitação foi elaborado pelo mesmo engenheiro; as duas empresas, em diferentes ocasiões, nomearam procuradores e representantes em comum; as duas empresas utilizam os serviços do mesmo contador; as propostas das duas empresas, anexadas à Ata do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 017/2011, foram elaboradas pelo mesmo autor, nos mesmos dias e em sequência de horário.
(...)
20. Entendo, pois, cabível a aplicação a essas empresas da pena de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Não afeta esse entendimento o fato de que as empresas não chegaram a ser contratadas, pois segundo a jurisprudência desta Corte, trata-se de ilícito de caráter formal em que não se exige a ocorrência de resultado (Acórdãos Plenário 2179/2010 e 2425/2012).
A posição do TCU, portanto, é bastante clara: um conjunto consistente de indícios de uma gestão comum dos interesses de duas empresas na mesma licitação é suficiente para caracterizar o conluio e a fraude ao processo licitatório, cenário que leva à declaração de inidoneidade das duas licitantes.
E para o TCU, podem compor esse “conjunto consistente de indícios” elementos como:
- empresas com mesmo endereço
- empresa que não existe no endereço indicado no CNPJ
- empresas com vínculos familiares no quadro societário
- mesmo engenheiro em ambas as empresas
- mesmo procurador/administrador
- mesma formatação nos documentos apresentados na licitaçãoEmbora, no aspecto formal, "A" e "B" se apresentem como empresas autônomas, o conjunto de indícios evidenciados na licitação comprova que ambas atuam como se fossem uma só, sendo gerenciadas pela mesma pessoa.
A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 3º, §4º, estabelece, entre outros critérios, que não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado (MICROEMPRESA ou EMPRESA DE PEQUENO PORTE), para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica; [...]
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; [...]
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; [...]
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
Já se pronunciou o TCU sobre essa situação:
Ou seja, a lei estabelece critérios objetivos para excluir dos benefícios da LC nº 123/2006 as empresas que tenham vínculos econômicos, administrativos ou societários relevantes com outras empresas, além dos critérios relacionados à receita bruta. Cuida-se, assim, de impedir que empresas que não sejam enquadráveis na lei complementar criem microempresas ou empresas de pequeno porte para, de modo indireto, auferirem os benefícios fiscais, as vantagens competitivas em licitações públicas etc. Mas, lamentavelmente, há sempre a possibilidade de existirem empresas que, irresignadas por não se enquadrarem na LC nº 123/2006, venham a constituir as denominadas empresas de fachada que passam a atuar, fraudulentamente, como microempresa ou empresa de pequeno porte em benefício daquelas. Ocorre que, nesses casos, o primeiro cuidado tomado por quem frauda é atender aos requisitos legais. Logo, essas práticas ilícitas, regra geral, somente são constatadas através dos elementos fáticos a elas associadas. (Acórdão nº 2978/2013–Plenário)
Atentemos para as judiciosas considerações da Exma. Sra. Ministra Nancy Andrighi (STJ, Recurso Especial nº 1.259.020 – SP):
A caracterização de coligação de empresas, por sua vez, é, antes de mais nada, uma questão fática. Portanto, o que tiver decidido o Tribunal a esse respeito não pode ser revisto nesta sede por força do óbice da Súmula 7/STJ. De todo modo, trata-se de um conceito societário. A coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la. (...)
Na prática, contudo, independentemente de um percentual fixo, o conceito de coligação está muito mais ligado a atitudes efetivas que caracterizem a influência de uma sociedade sobre a outra. Há coligação, por exemplo, sempre que se verifica o exercício de influência por força de uma relação contratual ou legal, e em muitas situações até mesmo o controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do capital social.
A Lei Complementar 123/2006 estabelece a seguinte vantagem competitiva em licitações públicas, ipsis litteris:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
Essa é uma grande vantagem para quem participa duplamente de uma mesma licitação, com duas empresas, uma enquadrada como MICROEMPRESA e outra, não.
É exatamente esse tipo de comportamento que a Lei Complementar 123/2006 buscou vedar ao proibir que uma MICROEMPRESA tenha vínculos de gestão com outras empresas.Essa situação é grave, conforme entendimento do TCU:
Por certo, haveria o desvirtuamento dos incentivos previstos na Constituição Federal caso essas empresas de menor porte estivessem coligadas com empresas de maior porte, pois não haveria que se falar na fragilidade econômica dessa primeira empresa a justificar o usufruto de regime jurídico diferenciado. (Acórdão nº 2978/2013–Plenário)
O conjunto robusto de indícios evidenciados até aqui apontam exatamente nessa direção: a empresa de maior porte, "B", não caracterizada como microempresa ou empresa de pequeno porte – buscava usufruir de forma indireta dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 por meio da atuação da sua subsidiária de fato, a empresa "A".
Sabe-se que a situação evidenciada não se amolda exatamente nos contornos proibitivos da LC 123/2006 (art. 3º, § 4º), entretanto, o próprio Tribunal de Contas da União tratou dessa questão de forma muito clara no Acórdão nº 2978/2013–Plenário:
18. Não obsta essa conclusão o fato de a situação dessas empresas não se enquadrar diretamente nas vedações antes mencionadas, pois, diante do contexto probatório, resta permitida a conclusão de que houve a intenção de burlar o espírito da norma. Até porque, consoante observado pela unidade técnica, “nesses casos, o primeiro cuidado tomado por quem frauda é atender aos requisitos legais. Logo, essas práticas ilícitas, regra geral, somente são constatadas através dos elementos fáticos a elas associadas.”
19. Nesse sentido, são pertinentes as seguintes considerações constantes do voto condutor do Acórdão 2220/2013-Plenário:
10. Acredito que, ao analisar um contexto como esse, o julgador não pode e não deve restringir-se à literalidade da lei. Não há como afastar a aplicação dos princípios constitucionais da moralidade e da isonomia, diante da situação que permitiu a burla à vedação da LC nº 123/2006, proporcionando, às duas fornecedoras, favorecimento indevido em relação às demais licitantes.
11. Não é razoável esperar que o texto normativo preveja absolutamente todas as situações fáticas, sendo indispensável ao julgador buscar o sentido da lei para que os objetivos desta sejam realmente alcançados. No caso em apreço, não se pode permitir que a transferência da sociedade a filho menor possibilite à empresa esquivar-se da vedação criada pelo legislador. Portanto, considero caracterizada a fraude à licitação.
--
Aline Alves da Silva
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Ricardo da Silveira Porto
No Acórdão nº 730/2004-Plenário, o TCU verificou que duas empresas tinham “em comum, na realidade, não apenas o mesmo endereço, mas também o mesmo administrador (...) do que resultou evidente prejuízo ao sigilo das propostas”.
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Franklin Brasil
“(…) oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame.”
Em outra situação, o TCU foi ainda mais claro, no sentido de risco quando empresas com vínculo atuam no mesmo item:“(…)
9.3.2. promova alterações no sistema Comprasnet:
9.3.2.1. para emitir alerta aos pregoeiros sobre a apresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas, em atenção ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993;
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Aline Alves da Silva
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