Indício de conluio?

[didoeller]

Prezados colegas,

Recentemente incorremos na seguinte situação durante a realização de um pregão eletrônico:

Recebemos uma denúncia por e-mail, de um licitante, relatando que duas empresas que disputaram o mesmo item agiam com interesse econômico em comum.

A licitação possui diversos itens, e as empresas denunciadas participaram em comum da disputa dois itens, e individualmente da disputa de outros itens.

Ao analisar o SICAF, verificamos que não há nenhum tipo de vínculo entre as empresas, exceto o endereço de e-mail, que é o mesmo para as duas empresas.

O endereço físico das duas empresas é diferente, mas a partir de uma ligação telefônica, nos foi informado que as empresas trabalham juntas.

Em síntese:

nos dois itens que as duas empresas disputaram, elas não se classificaram entre as melhores propostas;

em alguns itens nos quais elas disputaram individualmente (somente uma das duas participou), elas se classificaram em primeiro lugar.

Nossa dúvida é se o fato de elas utilizarem o mesmo endereço de e-mail (conforme registro no SICAF) e a partir de uma ligação telefônica indicarem que trabalham juntas, seria motivo para inabilitá-las, lembrando que os itens nos quais elas foram vencedoras não houve a participação das duas empresas, somente nos dois itens nos quais não venceram a disputa.

Muito obrigado!

[Ricardo da Silveira Porto]

Boa Tarde, Diego.

Veja estes Debates: 

https://groups.google.com/forum/#!searchin/nelca/viola%C3%A7%C3%A3o$20da$20proposta$20%C3%A9$20fraude$3F%7Csort:relevance/nelca/JrA90pzdetw/1IrcVTfnURIJ

https://groups.google.com/forum/#!searchin/nelca/viola%C3%A7%C3%A3o$20da$20proposta$20%C3%A9$20fraude$3F%7Csort:relevance/nelca/GswSHgSET3g/9cvoxGQtU0IJ

E ainda:

INFORMATIVO N.309/TCU 

TEOR DA DECISÃO – PARTE 2

Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia ente as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo

causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.

Representação relativa a licitação conduzida pelo Comando Logístico do Exército, apontara, entre outras irregularidades, a participação no certame de empresas do mesmo grupo econômico e com sócios com relação de parentesco, tendo por objeto a aquisição de material de intendência. Realizadas as oitivas regimentais, o relator, anuindo à proposta da unidade técnica, consignou que “não há vedação legal à participação simultânea, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou mesmo com sócios em relação de parentesco, mas é necessário reconhecer que tais situações podem acarretar a quebra da isonomia entre as licitantes”. No caso analisado, no entanto, destacou o relator que não houve prejuízo à

competitividade do certame, porquanto “houve efetiva disputa entre as diferentes empresas, que se alternaram na primeira colocação, o que contribuiu para a redução do preço final alcançado”. Mencionou, por fim, que as condutas das licitantes não deram causa a dano ao erário e que, na modalidade de pregão, “a própria dinâmica da disputa de lances tende a

acirrar a competitividade entre as licitantes, conduzindo à seleção da proposta mais vantajosa, de sorte que a demonstração da fraude à licitação passa pela evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário do Tribunal

considerou a Representação parcialmente procedente e acolheu as razões de justificativas apresentadas.

Acórdão 2803/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.

“…a própria dinâmica da disputa de lances tende a acirrar a competitividade entre as licitantes, conduzindo à seleção da proposta mais vantajosa, de sorte que a demonstração da fraude à licitação passa pela evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação”.

Contratações públicas: 1 – Licitação com a participação de empresas com sócios em comum e que disputam um mesmo item prejudica a isonomia e a competitividade do certame

Auditoria realizada pelo Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - (MPOG), com o objetivo de verificar a consistência e a confiabilidade dos dados constantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - (Siasg) e do sistema Comprasnet, principais instrumentos gerenciadores das licitações e compras no âmbito do Governo Federal. A partir dos procedimentos efetuados, foram identificadas empresas com sócios em comum e que apresentaram propostas para o mesmo item de determinada licitação na modalidade pregão, o que poderia caracterizar, na opinião da unidade técnica, indício de conluio, com o propósito de fraudar o certame. Para ela, “se houver a existência de sócios em comum de empresas que disputam o mesmo item de um mesmo certame, há evidente prejuízo à isonomia e à competitividade da licitação”. Como consequência, ainda para unidade técnica, “é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim, prejuízo para a Administração”. Para minimizar a possibilidade da ocorrência desses conluios, seria recomendável, então, que os pregoeiros e demais servidores responsáveis pela condução dos procedimentos licitatórios, tomassem ciência da composição societária das empresas participantes dos certames, mediante alerta por intermédio do Comprasnet, a partir de modificações no sistema a serem feitas pela SLTI, o que foi sugerido pela unidade técnica ao relator, que acolheu a proposta, a qual foi referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos n^os 1433/2010 e 2143/2007, ambos doPlenário. Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, TC-011.643/2010-2, rel. Min. Valmir Campelo, 06.07.2011.

2341/2011 do Plenário. 

Há um caso especial em que o TCU entende que a simples participação de empresas com sócios em comum ou parentesco entre os representantes legais já é motivo suficiente para tornar irregular a licitação: “irregular a participação de empresas com sócios em comum quando da realização de convites”. No Acórdão n.º 2003/2011-Plenário, ficou claro que o Tribunal exige, para a validade de um convite, "três propostas de preços válidas e independentes entre si".  

Nos demais casos, sobretudo em Pregão Eletrônico, é preciso avaliar outros elementos para verificar se essa situação deu causa à restrição de competição ou fraude. Daí a razão do alerta do Comprasnet.  

No Acórdão nº 2725/2010-Plenário, o TCU entendeu que: “a simples participação de empresas em que os sócios possuam relação de parentesco, ou mesmo de endereço, não se mostrou suficiente a caracterizar fraude à licitação, em especial ante a modalidade licitatória adotada, o pregão eletrônico”. É preciso examinar tal situação em conjunto com outras informações. 

MAS... essas situações foram consideradas suficientemente indicadoras de que "houve a quebra de sigilo das propostas". Sendo assim, “a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique violação ao sigilo das propostas entre os concorrentes viola os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade e da isonomia entre os licitantes”. 

O TCU, nesse caso, determinou anulação do certame.  

Para o Tribunal de Contas da União, a existência de sócios em comum é um indicador muito forte de potencial conluio ou devassa de sigilo de proposta, por isso, determina aos órgãos que, detectando essa situação, analisem o caso concreto em conjunto com outras informações, para verificar a ocorrência de fraudes contra o certame. 

Assim, para minimizar a possibilidade da ocorrência de conluios entre licitantes, é recomendável conhecer a composição societária das empresas participantes dos certames, de forma a estar atento a atitudes potencialmente suspeitas, envolvendo essas empresas. (Acórdão nº 1793/2011-TCU Plenário).

Espero ter contribuído. 

Franklin Brasil

IMPORTANTES LEITURAS:

http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1151.pdf

http://www.jmleventos.com.br/arquivos/news/newsletter_adm_publica/arquivos/ANEXO_3_17_03.pdf

Destaco ainda:

Ao apreciar o citado processo, o Plenário, por meio do Acórdão nº 1.793/2011, acolheu proposta do relator e fez recomendações à SLTI/MP; veja-se:

(...)

9.3.2. promova alterações no sistema Comprasnet:

9.3.2.1. para emitir alerta aos pregoeiros sobre a apresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuam sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de conluio entre essas empresas, em atenção ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993;

(…)”

17. A toda prova, portanto, que no caso da recomendação da CGU, trazida aos autos pelos agravantes, bem como nas situações similares, em que houve a atuação desta Corte de Contas, o que se pretendeu foi alertar os responsáveis pelos certames licitatórios sobre uma situação de risco, configurada pela participação, no processo, de empresas com sócios em comum.

18. Tal risco, conforme bem expresso na recomendação do Acórdão nº 1.793/2011-TCU-Plenário, deve ser mitigado, mediante identificação das empresas que se enquadrem nessa situação e de outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, possam ser considerados como indícios de conluio e fraude à licitação.

19. As situações expostas, portanto, são bem diversas da que se verifica nos presentes autos, em que se fez uma vedação a priori, ao arrepio da legislação aplicável, impedindo, sem uma exposição de motivos esclarecedora ou outros indícios de irregularidades, que empresas participassem do certame, ferindo, sem sombra de dúvidas, os princípios da legalidade e da competitividade, a que estão sujeitas as entidades do sistema “S”.

Segundo essa manifestação do TCU, a participação de empresas com sócios em comum somente constitui ilegalidade nas hipóteses de: i. convite; ii. contratação por dispensa de licitação; iii. existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; e iv. contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.

Já nas demais situações, tal fato deve despertar a atenção da Administração para eventual conduta suspeita ou fraudulenta, mas não autoriza inibir, de plano e por si só, a participação dessas empresas.

Com base nessas razões, parece possível concluir que, segundo o atual entendimento do TCU, em um pregão eletrônico, a simples comprovação por meio de consulta realizada no SICAF, da existência de sócios em comum de empresas que disputam certame não é suficiente para afastar essas empresas da licitação.

De igual modo, a própria legalidade do instrumento convocatório que porventura tenha estabelecido a vedação dessa ordem pode sofrer questionamento e reprovação, segundo o precedente citado da Corte de Contas.

Apenas na hipótese de a Administração perceber indícios de conluio ou de fraude é que se admitiria o afastamento dessas concorrentes, com base na reunião das informações capazes de evidenciar potencial prejuízo à competitividade e isonomia do certame.

No caso concreto as informações foram apuradas: Mesmo e-mail no SICAF, contato telefônico, envio de documentação equivocada entre as empresas participantes.

Salvo melhor juízo, os indícios estão claros e comprovados com provas materiais, de que a violação da proposta ocorreu e, consequentemente com isto, a isonomia resta prejudicada no âmbito da disputa e o contexto da disputa de lance pode ser maculado pelo grupo de empresas dos quais, constam parentes envolvidos.

O que pode ocorrer inclusive, para fins de práticas de natureza fiscal, no contexto tributário, criando mais de uma empresa.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 conhecer da representação, com suporte no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, combinado com o art. 237 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. rejeitar parcialmente as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis indicados no item 4.1 deste Acórdão;

9.3. determinar, com fundamento no art. 45, caput, da Lei n. 8.443/92, c/c o art. 251, caput, do Regimento Interno, à Caixa Econômica Federal que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico, nos termos preconizados pelo art. 49, caput, da Lei n. 8.666/93;

9.4. alertar à Caixa Econômica Federal que a continuidade de procedimentos licitatórios nos quais se identifique violação ao sigilo das propostas entre os concorrentes viola os princípios que norteiam a Administração Pública Federal, notadamente os da moralidade e da isonomia entre os licitantes;

9.5. indeferir o ingresso da empresa Call Tecnologia e Serviços Ltda. como interessada nestes autos; e

9.6 dar ciência desta deliberação, acompanhada do relatório e voto condutores, à Caixa Econômica Federal, Gerência de Filial de Licitações e Contratações – GILIC/AS, no Estado da Bahia e aos responsáveis e interessados.

10. Ata nº 38/2010 – Plenário.

11. Data da Sessão: 13/10/2010 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2725-38/10-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo (Relator), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.

https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/317276674/942220102/inteiro-teor-317276716

O  Tribunal de Contas da União posicionou-se no sentido de que nas justificativas de preços das contratações que venham a ser realizadas, atente-se para a necessidade de que não exista identidade de direção entre as empresas que apresentem propostas (item 8.1.4, TC-011.714/2003-7, Acórdão n° 1.357/2005-TCU-2ª Câmara).

Espero ter colaborado.

Não obstante, a Administração deve atentar-se a este cenário. Note-se que cria uma cogitação de que as empresas violariam o sigilo da proposta, além da prática de conluio, prejudicando a busca do preço mais vantajoso. Esta situação pode afrontar os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia, interferindo diretamente na competitividade do certame.

Neste sentido insta trazer à tona o procedimento adotado pelo sistema do Compras Governamentais, “Comprasnet”, plataforma de compras eletrônicas do Governo Federal: Atualmente, o sistema consegue identificar relação do quadro societário e parentesco entre as empresas licitantes disparando alerta à Autoridade Competente, de modo que este esteja atento a situação, isto porque a relação societária, afinidade parental ou vínculo empresarial não são motivos suficientes para alijar os licitantes, entretanto, a combinação de atos que possam ensejar condutas fraudulentas devem ser acompanhadas com rigidez.

A iniciativa de inserir o alerta supracitado surgiu após o Tribunal na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação – (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – (MPOG) diagnosticarem, após a realização de auditorias, prejuízo à isonomia e à competitividade das licitações, na modalidade pregão, que empresas com sócios em comum participaram do mesmo item incorrendo na prática comumente conhecida como “coelho”.

Mister aclarar, Coelho é o apelido dado às empresas que participam de pregões com o único objetivo de ganhar através de lances excessivamente baixos e posteriormente desistem do certame favorecendo empresas que ficariam em posições subsequentes no ranking da disputa, apenas esperando a desclassificação para serem declaradas vencedoras.

Destarte, nas situações auditadas as empresas com relações societárias valiam-se desta técnica comprometendo a disputa, tornando-se luzente a atitude fraudulenta e por conseguinte justificando a necessidade da autoridade competente estar atenta a esses expedientes.

Acórdão 775/2011-TCU-Plenário:

9. A coincidência de sócios entre as empresas e as relações de parentesco em torneios desse jaez indicam a existência de estreitos vínculos entre as firmas e revelam impossibilidade fática de competitividade real entre as interessadas, restando, portanto, caracterizada fraude ao procedimento licitatório.

94. Em decorrência, fora determinado à unidade gestora que, em futuras licitações na modalidade convite, com aporte de recursos federais, se abstivesse de expedir cartas-convite a ‘firmas que tenham sócios em comum ou que apresentem relação de parentesco entre eles, por constituir afronta aos princípios insculpidos no art. 3º da Lei 8.666/1993, em especial os da competitividade, da isonomia e da impessoalidade’.

95. Posteriormente, os Acórdãos 1.047/2012 e 1.546/2012, ambos do TCU-Plenário, firmaram entendimento no mesmo sentido: 

Fraudes em procedimentos licitatórios para aquisição de veículos. Empresas licitantes pertencentes ao mesmo grupo societário. Ausência de competição. Violação dos princípios da moralidade, da igualdade, da impessoalidade e da probidade administrativa. (Súmula do Acórdão 1.047/2012-TCU-Plenário) 

Embora não se tenha na doutrina uma definição clara e objetiva quanto a abordagem, pela segurança jurídica no que tange a atuação do pregoeiro, entendo, que existem firmes entendimentos do TCU que sustentam uma decisão de excluirmos um licitante em tal condição, na disputa de um certame, uma vez, que se posteriormente houver decisão contrário ao ato proferido, que façamos os retornos de fase da disputa, embora, entenda que não existam razões ou lógicas para um julgamento neste sentido.

Pelo zelo, eu me apegaria em tal prática, pois vejo nesta ato das empresas a intenção de praticar um ato de má fé e cumprir com todos os preceitos e normas legais, já que viola o sigilo da proposta e consequentemente, afronta outros dispositivos.

A preocupação com a possibilidade de afronta aos citados princípios se evidencia na própria Lei das Licitações, quando trata da participação de consórcios de empresas. O inciso IV do art. 33 da lei proíbe que uma mesma empresa participe de mais de um consórcio numa mesma licitação. Na acepção de Marçal Justen Filho (in Comentários à lei das licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 484), ‘a vedação deriva de ser incompatível com os princípios da competitividade e da moralidade que uma mesma sociedade compita contra si mesma’.

Egon Bockmann Moreira, em artigo recente, analisando especificamente a questão, afirma: ‘Nesse caso, em vista da previsão do inciso IV do art. 33 parece-nos impossível que empresas que desfrutem de uma integração vertical subordinante participem numa mesma licitação através da formulação de propostas diversas. O titular do poder de controle (a holding) não concorre com a empresa controlada. Ao contrário: esta se subordina aos desígnios daquele. Acentua-se a falha de mercado conhecida como ‘assimetria de informações’: a dificuldade de a Administração (e demais licitantes) terem acesso fidedigno não só aos dados das concorrentes, mas em especial às informações internas ao relacionamento entre holding e controladas. O que envolve a definição das propostas e o porquê da competição entre duas empresas de um mesmo grupo econômico (o que multiplica os custos internos à participação numa mesma licitação). Ora, uma empresa controladora tem um conhecimento profundo das atividades da controlada, etapas de produção e estrutura dos custos – ao mesmo tempo em que a Administração e demais licitantes não dispõem dessas informações: subordinam-se aos limites da proposta. Portanto, desde logo se desenha o vício de compartilhamento de informações entre licitantes. Assim, e quando menos, é próximo do impossível que não ocorra troca de informações entre holding e controlada. O que importa violação do art. 94 da Lei das Licitações: onde está a garantia do sigilo da proposta feita por uma empresa controlada em face da controladora?’ (Revista dos Tribunais, ano 94, vol. 833, mar. 2005, p. 21).

Espero ter colaborado, sempre lembrando que o pregoeiro é autoridade na condução do certame e, seu entendimento neste contexto, deve ser considerado com bastante relevância e respeitado, uma vez que o mesmo, encontra-se vivenciando-se a realidade da disputa e assim, detém uma maior clareza do cenário.

Ricardo Porto

DPL/PROAD/UFSC

        RICARDO PORTO
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[Henrique Aoki]

Se concluirmos que houve fraude, podemos desconsiderar a personalidade jurídica? É um procedimento administrativo ou judicial? Como implementar?

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