obrigatoriedade ou não de exigências de regularidade federal e trabalhista e regularidade estadual e municipal
Cláudio Márcio D.
Gostaria de um posicionamento juridico de acordo com o entendimento de voces e jurisprudencia se houver conforme o caso:
Aqui no IFNMG, esta sendo efetuada uma licitação no valor de R$ 2.000,00 para objeto de pronta - entrega. Nesse caso o termo de referencia e o Edital conbraram regularidade Fiscal FEDERAL apenas, visto o valor baixo do objeto e a pronta entrega.
Contudo o financeiro,se posiciona pelo não pagamento devido a entendimento do setor que as Regularidades cobradas nao podem ser somente as federais, devendo tambem ser cobrado o ambito Estadual e Municipal, conforme jurisprudencia TCU.
1 - No caso em questão, poderia o finaceiro recusar o pagamento, visto que ja foi orientado para o pagamento?
2 - A Adm Publica tem a discrinionariedade de optar pelo nivel de regularidade. nivel III , IV e VI, ou a regularidade fiscal cobrada tem que ser sempre o ambito federal, estadual e Municipal.
Atenciosamente,
PRÓ-REITORIA DE ADMINISTRAÇÃO
IFNMG REITORIA
TELEFONE 38-32013070
Josué Vernal Salina
Bom dia,
Entendo que a exigência de regularidade fiscal em relação às Receitas Municipal
e Estadual não é discricionariedade do administrador, mas um dever. A lei 8666
dispõe que:
"Art. 29. A
documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso,
consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;"
Neste caso, entendo que a verificação de tal regularidade deve ser observada como
requisito para habilitação e no momento da contratação (ou assinatura de
instrumento equivalente).
Contudo, após a habilitação e assinatura do contrato (ou instrumento
equivalente), tendo sido verificada a situação de regularidade, o TCU tem entendido
não ser válida a retenção de pagamento por serviços já prestados ou
fornecimentos já entregues à Administração, mesmo que no momento do pagamento
seja constatada alguma irregularidade fiscal.
Veja acórdão do TCU:
"ACORDAM os Ministros do
Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do
Plenário, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento nos arts. 1º,
inciso XVII, da Lei nº 8.443/92; 1º, inciso XXV, 264 e 265, do Regimento
Interno deste Tribunal, em:
9.1. conhecer da consulta;
9.2. no mérito, responder à consulente que:
9.2.1. os órgãos e entidades da
Administração Pública Federal devem exigir, nos
contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da
contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de
violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal;
9.2.2. os órgãos e entidades da
Administração Pública Federal devem incluir, nos
editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que
estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do
contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na
licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a
rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e
indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei
(arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº
8.666/93);
9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração;
9.3. dar ciência desta deliberação à
consulente e ao Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão;
9.4. arquivar o processo"
Segue arquivo com o acórdão.
Espero ter ajudado.
Josué Vernal Salina
FUNAI/CRT
(93) 3518-1403
--
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Ronaldo Corrêa
Bom dia Márcio!
Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que as postagens neste grupo não têm o condão de se valer de Parecer Jurídico ou algo que o valha. Na verdade são simplesmente opiniões, estudos e compartilhamento de conhecimentos, feitos por servidores da área de logística pública. Para um parecer, de fato, jurídico é imprescindível submeter o questionamento à Consultoria Jurídica da União, que tem, s.m.j., exclusividade na realização deste serviço no âmbito da União.
Superada esta possível confusão acerca da natureza das postagens, vamos à OPINIÃO acerca do assunto da sua postagem.
A exigência de regularidade deve ser SEMPRE a aplicável à contratação específica. Penso que não há que se falar em dispensa de confirmação de regularidade com base no valor da contratação.
Se você comprar uma caneta que seja, a empresa tem que recolher ICMS e comprovar a regularidade perante a fazenda estadual. Caso se apliquem os tributos federais (creio que PIS, COFINS e CSLL), deve comprovar também a regularidade para com a fazenda FEDERAL.E se prestou serviço, tem que recolher o ISS/ISSQN e apresentar regularidade para com a fazenda MUNICIPAL. Uma exemplo curioso é a prestação de serviço de comunicação de voz e dados, que a princípio deveria ser tributado unicamente pelo ICMS, por absoluta exigência legal. Porém, como me explicou claramente um servidor da Prefeitura de Aracajú que trabalha na Central do ISSQN, como para a prestação do serviço de voz e dados é necessária a instalação de cabeamento e equipamentos (roteador, modem etc), passa a ser tributada pela fazenda municipal também, pois o serviço de instalação é, como se pode facilmente deduzir, prestação de serviço stritcu sensu.
Então a regularidade fiscal a ser cobrada é a aplicável ao OBJETO contratado, indepedentemente do valor. Confira a regra contida no Art. 29 da Lei 8.666/1993:
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.
V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.” (Destaques adicionados)
Veja que não é a Administração que escolhe qual regularidade fiscal vai cobrar ou não, mas sim a Lei que EXIGE que a cobremos, sempre que aplicável.
A nossa criteriosa Consultoria Jurídica da União em Sergipe nos tem solicitado sempre, que verifiquemos exatamente quais os impostos são incidentes sobre o objeto contratado, e que cobremos, justificadamente, SOMENTE as certidões ESPECÍFICAS aplicáveis ao caso concreto.
Att.,
--
Ronaldo Corrêa
Agente Administrativo
Polícia Federal em Sergipe
Setor de Administração e Logística Policial (SELOG)
Comissão Permanente de Licitação (CPL)
Aracajú/SE
79-3234 8534
79-8112 2679 (Claro)
--
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Dica: Antes de imprimir, pense em sua responsabilidade com o meio ambiente. Use com moderação.
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Daniel Ribeiro Taurines
Prezados Colegas,
Entendo que só se pode exigir o que o edital “cobrou” e recomendo a verificação do dispositivo abaixo:
Lei n.º 8666/1993
Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.
Na função de Pregoeiro não somos fiscais tributários, devemos focar na missão de aquisição. Recomendo justificativas e decisão fundamentada.
Aqui também exigimos todas certidões federais...
É a modesta contribuição.
Daniel Taurines
TRE MT
Cláudio Márcio D.
2)prova de regularidade com a Fazenda Nacional (certidão conjunta, emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, quanto aos demais tributos federais e à Divida Ativa da União, por elas administrados, conforme art. 1º, inciso I, do Decreto nº 6.106/07);
3)prova de regularidade com a Seguridade Social (INSS);
4)prova de regularidade com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
5)prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa de débitos trabalhistas (CNDT), nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, tendo em vista o disposto no art. 3º da Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011;
PRÓ-REITORIA DE ADMINISTRAÇÃO
IFNMG REITORIA
TELEFONE 38-32013070
Para: ne...@googlegroups.com
Enviadas: Terça-feira, 16 de Outubro de 2012 10:52:29
Ronaldo Corrêa
Olá Márcio, Josué e Daniel!
Tendo em vista que a habilitação a que se refere o Art. 32 da lei 8.666/1993 compreende vários aspectos (jurídico, fiscal, trabalhista, econômico-financeiro etc), creio que se aplica o seguinte posicionamento doutrinário (não vinculante, obviamente), que pode esclarecer melhor o assunto:
”O art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93 prevê expressamente a possibilidade de dispensa parcial, e até mesmo total, dos documentos de habilitação. A opção legislativa de dispensa total das exigências é radical e inviável, podendo conduzir a resultados desastrosos.
Inicialmente, cumpre dizer que a habilitação jurídica e a regularidade fiscal não poderão ser dispensadas, independentemente do objeto licitado. Isso porque à Administração não é permitido contratar sem conhecer a qualidade de “sujeito de direito” que deve ter o interessado, o que se demonstra por meio das exigências pertinentes à regularidade jurídica.
Da mesma forma, será indispensável a comprovação de regularidade fiscal, dado que a regularidade tributária tem efeito direto sobre o preço, que é o critério que normalmente define o vencedor. Com efeito, a questão tributária afeta diretamente a isonomia e a competitividade.
Por outro lado, as exigências de habilitação técnica e econômica poderão ser dispensadas, mas isso dependerá do tipo de obrigação que envolve o futuro contrato.
Veja-se que a determinação acerca da natureza da obrigação, e, portanto, dos documentos que devem ser exigidos para seu cumprimento, está diretamente ligada aos riscos envolvidos na contratação, de modo que a dispensa de documentos sem a avaliação da complexidade do objeto representa negligência por parte do administrador público. (Orientação formulada em discussões realizadas pelo Núcleo Zênite de Pesquisa e Desenvolvimento.)”
Colaciono ainda a seguinte jurisprudência, que versa sobre a absoluta impossibilidade de dispensa de TODOS os documentos de habilitação, reforçando o entendimento doutrinário acima:
1962 - Contratação pública – Licitação – Edital – Habilitação – Dispensa de documentos – Seguridade Social e FGTS – Impossibilidade – TCE/MG
“Não há dispensa dos documentos de regularidade com a seguridade social e com o FGTS.
Observa-se que o art. 32, § 1º, da Lei 8.666/93, permite que os documentos relativos à habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira possam ser dispensados nos casos de convite.
Contudo, os comprovantes de regularidade com a Seguridade Social e FGTS, por determinação da Constituição da República, no art.195, § 3º, e da lei especial, Lei Federal 9.012/95, art. 2º, respectivamente, não podem ser dispensados, face à supremacia da Constituição Federal/88 e ao princípio de que a norma especial prevalece sobre norma geral.
Em face do exposto, considero irregular o procedimento licitatório, face à ausência dos comprovantes de regularidade com a Seguridade Social e FGTS”. (TCE/MG, Processo Administrativo nº 612455, Rel. Conselheiro Antônio Carlos Andrada, j. em 21.11.2006.)”
(Destaques adicionados)
Relembrando que:
- A “razão de ser” da Lei 8.666/1993, insculpida no caput do seu Art. 3º, é conferir ISONOMIA ao certamente licitatório e, s.m.j., prejudicar este princípio constitucional, sob qualquer forma, é ilícito;
- No caso de compra, a regularidade ESTADUAL é obrigatória, pois incide ICMS;
- Como bem frisou o colega Josué, há a impossibilidade de retenção de pagamento de serviços ou entregas efetivamente executados, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa. Vide jurisprudência do TRF5:
“A retenção do pagamento pelos serviços regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegação de que a empresa contratada se encontra em débito com a Fazenda Pública, além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública”. (TRF 5ª Região, Rel. Francisco Barros Dias, AC nº 2001.81.00.025200-1, j. em 14.07.2009.)
Na minha humilde OPINIÃO, não seria o caso de se proceder à notificação da empresa para que se regularize (dever de agir de ofício), em seguida proceder ao pagamento (independentemente de ter ou não regularidade fiscal, tanto federal quanto estadual) e submeter a posteriori à Consultoria Jurídica, para ratificação? Receber um “puxão de orelhas” por ter contratado alguém sem a regularidade fiscal exigida (por entender que não era devida, pelo que teoricamente autorizaria o Art. 32 da Lei 8.666/1993) deve ser “menos pior” do que ter que ressarcir pessoalmente aos cofres por possíveis prejuízos com pagamentos de juros à contratada.
Franklin Brasil
“Art. 193. Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre”.
"...só devem ser exigidas as provas de regularidade com os tributos que incidam sobre a atividade a ser contratada"
3) DOUTRINA
Marçal Justen Filho, em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição, p. 307:
"Somente é possível reconhecer como indispensável a regularidade fiscal em face do ente federativo que promove a licitação" e "...evitar contratação de sujeito que descumpre obrigações fiscais relacionadas com o âmbito da atividade a ser executada." (p. 403)
Então, a regularidade fiscal se limita ao ente federativo que contrata E ao ramo de atividade pertinente.
4) INTERPRETAÇÃO DO TCU
"4.4 que as exigências de regularidade fiscal nos certames licitatórios atenham-se ao que dispõe o art. 29 da Lei 8.666/93, e que essas exigências não sejam excessivas para não se confundirem com instrumento indireto de cobrança de tributos e créditos fiscais, o que configuraria desvio de poder, e também para não restringirem o caráter competitivo da licitação."
Não ficou claro o que seria "exigência excessiva".
Mas, no Acórdão nº 2.876/2007-TCU-1ª Câmara (item 1.1 das recomendações), fica mais claro: nas licitações (de qualquer modalidade), inclusive dispensa e inexigibilidade, para contratar obras, serviços ou fornecimento, ainda que para pronta entrega, deve ser exigida documentação relativa à regularidade junto à Fazenda Federal, à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
“(...)
12. Com relação à dispensa de que trata o art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, a sua compreensão remete, a meu ver, à relação custo x benefício da contratação. A dispensa deve decorrer do fato de a Administração não identificar na situação risco à satisfação do interesse público, uma vez que não se vislumbraria a possibilidade de ocorrência de inadimplência do contratado. Significa dizer que o gestor está capacitado a identificar a desnecessidade de verificação da habilitação do licitante em face da certeza da satisfação da futura contratação.
....verifico ser de capital importância para o caso que se examina destacar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, haja vista que não se pode pretender inviabilizar a gestão de nenhum órgão ou entidade públicos.
14. As contratações tratadas neste recurso são de pequena monta e, regra geral, referem-se a situações urgentes ou imprevistas, além de envolverem objetos de extrema simplicidade. Criar exigências para esse tipo de contratação significa, a meu ver, afrontar os princípios da eficiência e da proporcionalidade. Impor ao gestor que cumpra, nesses casos, fases preliminares de verificação de habilitação acrescenta pesado ônus ao interesse público, tanto de satisfação de objeto, quanto financeiro, que não encontram justificativas na exata compreensão dos dispositivos constitucionais e legais mencionados. Diante de eventuais obstáculos, que, na verdade, não têm qualquer relevância perante o diminuto objeto que se pretende ver satisfeito, os diversos interesses devem ser sopesados para, em nome dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assegurar a satisfação do interesse essencial que deve ser suprido, no caso, o público."
Ah. Agora, sim. Esses princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são fundamentais para interpretarmos casos concretos de licitações e contratos.
Afinal, não podemos esquecer do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, regra bem mais forte que a Lei de Licitações: as exigências para a habilitação devem ser as mínimas possíveis.
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:(...)XIII – a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso..."
“A única interpretação razoável para a fórmula verbal adotada pela Lei do Pregão reside em vincular a exigência à órbita federativa que promove a licitação. Ou seja, se a União promover o pregão, não será o caso de exigir comprovação de regularidade fiscal perante o Estado, Distrito Federal e Município, eis que não são eles interessados no certame”.
Daniel Ribeiro Taurines
Franklin,
Ótimo ensinamento ...
Daniel Taurines
TRE MT