Erro em BDI
Ali Veggi Atala Júnior
Franklin Brasil
Se a Comissão de Licitação decidir manter a classificação da empresa,
estará correta.
Por outro lado, se desclassificar a empresa, também estará correta.
Complicado? Explico.
O Acórdão 32/2008 - Plenário, que, suponho, tenha sido utilizado no
argumento da recorrente, determina que "nos pagamentos efetuados aos
contratados a título de ISS deve ser considerada a alíquota real
estabelecida pelos municípios envolvidos, e não aquela considerada no
BDI da empresa."
Veja, então, que o TCU não determina, nesse acórdão, desclassificar
proposta. Apenas entende que no PAGAMENTO, ou seja, na hora da
execução de contrato, deve-se ajustar ao valor correto, de acordo com
o custo efetivo suportado pelo contratado.
Aplicando ao seu caso, poderia-se aceitar o BDI com o erro e, na
execução do contrato, repactuar os preços para refletir o efetivo
custo do imposto. Não haveria qualquer prejuízo à Administração com
esse procedimento.
Veja, por exemplo, o Acórdão 1936/2011 - Plenário do TCU. Ali se
discutia se um BDI de 42%, adotado pela empresa num contrato, era
abusivo. O Tribunal entendeu que
"...em princípio, não implica em irregularidade, tendo em vista que
foi a proposta que apresentou o menor preço entre as empresas
participantes, e, ainda, de valor abaixo ao orçamento de referência do
DNIT (orçado mediante o percentual de BDI de 19,6%, que era referência
na época). Por essas razões, não se vislumbra prejuízos ao Erário."
Perceba, então, que o elemento principal é a existência, ou não, de prejuízo.
Assim foi o entendimento do TCU no Acórdão 4621/2009 - Segunda Câmara.
O Ministro Relator entendeu que erro na proposta poderia ser
considerado "erro formal" porque a sua ocorrência não teria trazido
nenhuma conseqüência prática sobre o andamento da licitação:
"Primeiro, porque não se pode falar em qualquer benefício para a
licitante, pois o que interessa tanto para ela quanto para a
Administração é o preço global contratado. Nesse sentido, bastaria
observar que a licitante poderia ter preenchido corretamente o campo
férias e de forma correspondente ter ajustado o lucro proposto de
forma a se obter o mesmo valor global da proposta. Segundo, porque o
caráter instrumental da planilha de custos não foi prejudicado, pois a
Administração pôde dela se utilizar para avaliar o preço proposto sob
os vários aspectos legais.
Em suma, penso que seria um formalismo exacerbado desclassificar uma
empresa em tal situação, além de caracterizar a prática de ato
antieconômico. (...)
Raciocínio idêntico aplica-se quando a cotação de item da planilha
apresenta valor maior do que o esperado. Ora, o efeito prático de tal
erro, mantendo-se o mesmo preço global, seria que o lucro indicado na
proposta deveria ser acrescido do equivalente financeiro à redução de
valor do referido item da planilha.
Da mesma forma, na linha do antes exposto, em sendo essa proposta a
mais vantajosa economicamente para a Administração e ainda compatível
com os preços de mercado, não vislumbro motivos para
desclassificá-la."
O caso mais interessante está no Acórdão 2656/2009 - Plenário. Ali, a
empresa foi desclassificada porque cotou no seu BDI a extinta CPMF.
Ela recorreu ao TCU, alegando que esse equívoco deveria ser sanado
pela Comissão de Licitação.
O órgão público se defendeu justificando que:
"a) imputar à Comissão de Licitação a correção de erros dessa natureza
poderia ensejar, inclusive, direito a outros licitantes de solicitar
correções em suas propostas e dar margem para questionamentos de
empresas que se julgarem prejudicadas; b) as discussões que poderão
advir em decorrência dessa situação nas próximas licitações, poderiam
acarretar prejuízos maiores do que a economia eventualmente auferida
neste caso concreto; c) igualmente, poderia abrir precedente para que
a autarquia acumulasse mais esta atribuição e transferir para a
Comissão de Licitação a obrigação de zelar pelos descuidos das
empresas licitantes."
A unidade técnica do TCU que fez a análise do caso entendeu que se
tratava de excesso de formalismo da Comissão de Licitação.
Entre os argumentos para esse entendimento, cito:
a) se até uma proposta tida por inexeqüível deve ser avaliada antes de
ser desclassificada, com mais razão uma proposta devidamente
habilitada, com preços exeqüíveis e mais vantajosos para a
Administração não poderia ser sumariamente desclassificada.
b) a exclusão da CPMF, de ofício, pela Comissão de Licitação, não
afrontaria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
c) a inclusão da CPMF no BDI não interferiu no julgamento objetivo da
proposta, não lhe trouxe nenhuma vantagem nem prejuízo para os demais
concorrentes, não resultando assim em ofensa à igualdade. A exclusão
da taxa, por outro lado, tornaria a proposta ainda mais vantajosa para
a Administração, sem implicar risco para a execução do contrato.
d) a correção do erro cometido pelo licitante não afasta nem
relativiza a aplicação do princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, visto que os princípios aplicáveis ao processo
licitatório devem ser interpretados de forma harmônica, sempre visando
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.
e) julgando outro caso, de prestação de serviços, envolvendo erro no
cálculo do SAT, o TCU manifestou-se da seguinte forma no voto
condutor do Acórdão nº 2.836/2008-Plenário:
"Estou convicto de que, no caso vertente, ainda que o percentual
esteja incorreto, não há gravidade suficiente para ensejar a
desclassificação da CTIS. A uma, porque não se está falando de
reformulação de proposta, como propugnou a representante, o que não
caracteriza vantagem indevida à licitante, e sim de redução de valores
quando da assinatura do contrato. A duas, porque essa redução
diminuirá o valor global cotado pela empresa o que resultará em
reflexos positivos para a proposta no que se refere à Administração.
[...] Pelos motivos que acabo de expor, concluo que houve excesso de
formalismo por parte da FUNASA, vez que a redução desses valores
implica tão-somente o enquadramento dos percentuais aplicados à
legislação vigente e torna, como já dito anteriormente, a proposta de
preços da CTIS mais vantajosa para a Administração, em conformidade
com as regras do Edital de Concorrência 04/2008 e em atendimento ao
interesse público".
f) partindo da premissa de que a licitação não é um fim em si mesma,
mas o meio pelo qual a Administração seleciona a oferta que lhe seja
mais vantajosa, a inclusão indevida da CPMF na composição do BDI, por
si só, não é motivo suficiente para sua desclassificação.
g) a correção desse erro não importa no refazimento de toda proposta e
acarreta o mesmo trabalho que acarretaria a correção dos erros
expressamente previstos no edital (diferenças de cálculo de valor
total, diferença entre valor numérico e por extenso, etc).
h) desclassificar a melhor proposta pelo erro cometido implica
sancionar a própria Administração Pública que abdica da proposta mais
vantajosa.
Eu acrescentaria a esses ótimos argumentos o § 2º do art. 29-A da IN
MPOG 02/2008, que trata da contratação de prestação de serviços. Esse
dispositivo determina que "erros no prenchimento da planilha não são
motivo suficiente para desclassificação da proposta".
Ora, se para contratar serviço pode ajustar a planilha de custos,
desde o preço global fique exequível e seja aceitável, porque para
obras daríamos tratamento diferente, cobrando das construtoras um
rigor excessivo na elaboração de suas planilhas?
E nem se argumente que a IN 02/2008 só vale para serviço e obra é
coisa diferente. Se estamos falando de normativos legais e o ajuste de
planilha para serviços não foi, até hoje, declarado ilegal pelos
órgãos competentes, então o princípio de correção de erro formal,
mantido o preço global da proposta é juridicamente aceitável em
licitação.
Existe, porém, quem pense diferente.
O OUTRO LADO....
No mesmo Acórdão 2656/2009 - Plenário em que o auditor do TCU entendeu
plenamente aceitável ajustar erro no BDI, o Ministro Relator entendeu
o contrário.
Para ele, as licitantes devem se responsabilizar pelo teor das
propostas que apresentam, e qualquer atitude da Comissão de Licitação
no sentido de corrigir a proposta de preços, além das hipóteses
expressamente previstas no edital, poderia ser interpretada pelos
demais participantes como um descumprimento ao disposto no referido
edital.
Os eventuais desdobramentos, inclusive na esfera judicial, que
poderiam advir da classificação da empresa reforçariam, na visão do
Relator, o acerto do DNIT em observar as condições estabelecidas no
edital.
CONCLUSÃO
De tudo isso, percebe-se que existem bons argumentos para fundamentar
a aceitação de proposta global exequível e mais vantajosa para a
Administração, admitindo-se ajustes em erros formais, que não causem
prejuízo.
Mas também existem argumentos para fundamentar a observância absoluta
das normas do edital e considerar a empresa licitante como única
responsável pelo conteúdo das propostas que apresentam, sendo
desclassificadas as propostas com erros, mesmo que tenham o menor
valor global.
Eu prefiro adotar a primeira linha de entendimento, prezando pelo
princípio da eficiência e da economicidade. Não vejo como uma
concorrente pode se sentir prejudicada se a empresa vencedora assinar
o contrato e depois tiver que reduzir ainda mais os seus preços para
ajustar o custo do tributo ao percentual efetivamente cobrado na
prefeitura.
Uma última questão: o ISS para obras em Rondonópolis é, de fato, apenas 2%?
Espero ter ajudado.
Franklin Brasil
Em 29 de novembro de 2011 08:56, Ali Veggi Atala Júnior
<ali....@ifmt.edu.br> escreveu:
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