Segue consulta que fiz à Zenite sobre a mesma dúvida (a manifestação é sobre o nosso caso concreto, não é jurisprudência):
Tem a presente a finalidade de atender solicitação de orientação efetuada
em xxxxx/2015:
"O Ministério xxxxxxxxxxxxxxxx possuía a Ata de Registro de Preços nº xxxxxx que venceu no dia xxxxx/2015, decorrente do Pregão nº xxxxx. Fizemos o Contrato nº xxxxxx no qual houve a contratação de alguns itens e que ainda está vigente, podendo ser prorrogado por até 60 (sessenta) meses.
Perguntas: mesmo com a Ata vencida podemos aditivar o Contrato para contratar mais itens? Em caso positivo, é possível aditivar o Contrato em mais de 25%?"
ORIENTAÇÃO xxxxxxxxxx
Primeiramente, cumpre destacar que há diferença entre ata de registro de
preços e contrato derivado de ata.
De acordo com o art. 2º, inc. II, do Decreto nº 7.892/13, a ata de registro de preços é "documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e
condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas".
Assim, ao ter formalizado o registro de seu preço em ata, o particular assume a obrigação de, enquanto essa ata for vigente, atender às convocações feitas pela Administração para fornecer o produto ou prestar o serviço objeto desse registro, pelo preço consignado. Uma vez convocado, surge, portanto, a obrigação de o fornecedor firmar contrato com a Administração mediante atendimento das condições previamente estabelecidas, definindo-se, nesse momento, apenas o quantitativo a ser contratado.
Então, clara é a distinção entre a natureza jurídica dos compromissos assumidos por meio da ata de registro de preços e do contrato. No primeiro, há o dever de atender a futuras e incertas convocações para celebração de contratos, conforme critérios de
conveniência e oportunidade para a Administração e observados como limites as condições registradas em ata. Trata-se de uma expectativa, porém, trata-se também de um compromisso e de uma vinculação do particular aos termos assumidos e registrados
na ata. No segundo, há a assunção de uma obrigação líquida e certa, previamente definida nos termos da relação contratual firmada.
Pois bem, entendida a diferença entre ata de registro de preços e contrato
proveniente de ata, adentramos na dúvida objetiva da Administração.
Acerca da alteração do objeto licitado e registrado em ata, o Decreto nº 7.892/13
estabelece que:
"Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze
meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da
Lei nº 8.666, de 1993.
§1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de
registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da
Lei nº 8.666, de 1993.
§2º A vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será
definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº
8.666, de 1993.
§3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser
alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de
1993.
§4º O contrato decorrente do Sistema de Registro de Preços deverá ser assinado no
prazo de validade da ata de registro de preços." (Destacamos.)
De acordo com o art. 12, § 1º, do Decreto nº 7.892/13 é vedado o acréscimos às
atas de registro de preços.1
Por outro lado, o art. 12, § 3º, do mesmo Decreto, prescreve que os contratos decorrentes do SRP poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei de Licitações. Desse dispositivo é possível extrair mais de uma interpretação juridicamente defensável acerca da (im)possibilidade de se realizar acréscimos em contratos provenientes de ata de registro de preços. Vejamos.
a) Da possibilidade de realizar acréscimo quantitativo em todos os
contratos decorrentes de ata de SRP Baseando-se na interpretação literal da norma, tem-se a possibilidade de realizar acréscimos nos contratos, uma vez que o § 3º permite realizar as alterações contratuais previstas no art. 65 da Lei nº 8.666/93.
Se, entre as alterações admitidas pelo art. 65 da Lei de Licitações, está "a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei" (inciso I, "b"), então, os contratos decorrentes de ata poderiam ser alterados nesse sentido.
Seguindo esta linha, formalizado um contrato, e sobrevindo a necessidade de adquirir mais quantidade do objeto, a Administração poderia efetuar o acréscimo, no limite 25% do valor inicial atualizado deste contrato. Com isso, tem-se que, proporcionalmente, o limite de 25% sobre o valor inicial atualizado do quantitativo licitado é respeitado, sem ofender o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
Sobre o assunto, veja-se a lição de Flávia Daniel Vianna:
"Alterações nos contratos administrativos decorrentes da ARP - os contratos administrativos decorrentes da ARP poderão sofrer os seguintes aditamentos:
a) Alteração unilateral quantitativa para acréscimo: pode ser efetuado o aditamento do contrato administrativo decorrente da ARP, no que tange aos acréscimos quantitativos, respeitados os limites de 25% ou 50% conforme o caso (isto é, respeitados os limites impostos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93)."2 (Destacamos.)
Nesse ponto, é válido destacar que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº
1.391/2014 - Plenário, parece ter adotado essa linha de entendimento:
"[Voto]
30. E, uma vez formalizado o contrato, que deve estabelecer o quantitativo de serviços estimados e a vigência anual, perde-se a possibilidade de ajustar esse quantitativo ilimitadamente no âmbito do próprio contrato, simplesmente transportando a flexibilidade da atapara os quantitativos contratualmente fixados.
31. O próprio Decreto é explícito ao estabelecer que, aos contratos decorrentes da ata, aplicam-se as regras de alteração contratuais previstas no art. 65 da Lei 8.666/1993 (art. 12, § 3º, do Decreto 7.892/2013). Ou seja, acréscimos e supressões ficam limitados a 25%, no caso de serviços.
32. Portanto, a possibilidade de celebrar o contrato com quantitativos indefinidos (apenas limitados a 144 unidades de atendimento), para posteriormente defini-los de acordo com as necessidades da administração carece de amparo normativo e, na prática, faria letra morta do dispositivo da Lei de Licitações que limita alterações de contratuais, com todas as desvantagens inerentes a modificações ilimitadas. A incerteza nos termos contratuais traria para a Administração ônus que acabaria por se refletir em preços menos vantajosos.
(...)
60. De toda a análise empreendida neste voto e no relatório que o fundamentou, concluo que, em decorrência do conjunto de falhas apontadas, restou prejudicada a avaliação do certame em foco como forma de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração.
61. O objeto licitado foi adaptado às necessidades especiais e circunstanciais da
Seppir. A utilização da ata de registro de preços como forma de contornar a suposta
imprevisibilidade no quantitativo dos serviços não pode ser acolhida. Pela natureza
de serviços contínuos, que compõem um objeto único, com partes interdependentes, não pode ser aceita a possibilidade de celebração de contrato cujos quantitativos poderiam ser ajustados de acordo com as necessidades da administração, sem observar os limites previstos no art. 65 da Lei 8.666/1993. O utilização da ata de registro com esse objetivo fica, portanto,
prejudicada.
(...)
64. Assim, e considerando ainda as dificuldades inerentes a uma primeira contratação e o custo envolvido na repetição do procedimento licitatório, vislumbro a possibilidade de autorizar a continuidade do certame por meio do estabelecimento de restrições ao uso ata e de condições para celebração e eventual prorrogação do contrato.
65. Nessa linha de pensamento, adesões à ata devem ser vedadas. A celebração do contrato, por sua vez, deverá ser condicionada a prévia e criteriosa verificação da economicidade da proposta, com base em estudo técnico. Esse estudo deve, a partir de contratos assemelhados (ainda que não idênticos), estabelecer estimativa fundamentada de atendimentos (por dia da semana e horas do dia), de produtividade e quantitativo de unidades de atendimento, bem como de custo dos serviços.
66. Caso, a partir dessa análise, reste comprovada a compatibilidade do preço registrado com valores efetivamente praticados em ajustes assemelhados, o contrato poderá ser firmado com base nos quantitativos estimados, admitidas apenas alterações contratuais previstas no §1º do art. 65 de Lei 8.666/1993 e no §3º do art. 12 do Decreto 7.892/2013.
(...)
[Acórdão]
9.4. dar ciência à Seppir sobre os seguintes aspectos, identificados no pregão
eletrônico 2/2014, que deverão ser objeto de atenção em futuras licitações:
(...)
9.4.5. a utilização de Sistema de Registro de Preços para viabilizar
alterações ilimitadas de quantitativos de serviço constante do contrato
celebrado com base na ata contraria o § 3º do art. 12 do Decreto
7.892/2013;" (Destacamos.)
Conforme se depreende dos excertos transcritos acima, tem-se que o TCU
aparentemente acabou por se inclinar pela possibilidade de alteração dos contratos
decorrentes de ata de registro de preços, desde que observados os limites instituídos no
§ 1º do art. 65, de modo que esta providência seria suficiente para refletir controle a
respeito das quantidades adquiridas.
b) Da impossibilidade de acrescer quaisquer contratos decorrentes de ata de SRP
A vedação ao acréscimo de quantidades, seja na ata de registro de preços, seja nos
contratos dela decorrentes, teria como fundamento a finalidade do § 1º do art. 12 do
Decreto nº 7.892/13.
Ora, se o objetivo do dispositivo é vedar o acréscimo dos quantitativos registrados
em vista da tutela do dever de licitar, não seria razoável autorizar o acréscimo aos
contratos celebrados com respaldo na ata. Ora, indiretamente se estaria acrescendo os
quantitativos licitados e registrados.
Assim, as alterações possíveis no contrato decorrente de ata de registro de preços,
na forma do § 3º do art. 12 do Decreto nº 7.892/2013, seriam as de cunho qualitativo
ou as demais elencadas no inciso II do art. 65 da Lei de Licitações (alteração bilateral).3 -4
c) Da possibilidade de realizar acréscimo quantitativo apenas no último
contrato decorrente de ata de SRP Não obstante a possibilidade de sustentar as linhas interpretativas acima, a Zênite entende que a argumentação que melhor se amolda às particularidades inerentes ao processamento usual do sistema de registro de preços refere-se à possibilidade de acrescer apenas o último contrato celebrado com base na ata.
Explica-se. Formalizada e publicada a ata, os quantitativos começam a ser consumidos, na medida em que se fizerem necessários. Desse modo, esgotado o quantitativo do primeiro contrato e havendo a necessidade de adquirir maior quantidade do objeto, realiza-se nova convocação para contratar. Esta é a lógica que permeia as contratações no âmbito das atas de registro de preços.
Assim, as contratações são sucessivamente realizadas, dando efetividade ao sistema de registro de preços e tornando desnecessária a realização de acréscimos. Vale dizer, detectada a necessidade de maior quantidade, basta realizar outra contratação e não efetuar um acréscimo.5
Não haveria, portanto, razão lógica para permitir que as quantidades estimadas para consumo fossem acrescidas ao longo da vigência da ata. A única situação em que poderia ser vislumbrada a real necessidade de acrescer propriamente o objeto contratado diz respeito à impossibilidade de se utilizar do registro pelo esgotamento das quantidades dele constantes ou pelo fim de sua vigência. Nessa hipótese, somente se houvesse contrato ainda vigente seria possível acrescer os quantitativos.
Portanto, para a Zênite, o último contrato do (desde que vigente) poderia ser
acrescido até o limite de 25% do seu valor inicial atualizado, nos termos permitidos pelo
art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nesse mesmo sentido, Paulo Sérgio de Monteiro Reis, citado no já destacado texto
da lavra de Flávia Daniel Vianna, ensina que "O §3º permite a aplicação de acréscimos
nos contratos decorrentes da ata, nos termos do art. 65 da Lei de Licitações. Mantemos
nosso posicionamento anterior: não tem sentido permitir essa aplicação. Se há um
contrato em execução, decorrente da ata, e se surgir a necessidade de acréscimo
quantitativo, que se faça novo contrato, retirando-se esse quantitativo adicional da ata,
e não usando as disposições do art. 65. Que o acréscimo fosse permitido no último
contrato, exclusivamente, ainda admitiríamos. Como está, somos contrários."
Em tempo, ainda que cogitável o acréscimo, a rigor não pode o aditamento superar
o limite legal. Aliás, a própria Lei nº 8.666/93, em seu art. 65, § 2º, veda
expressamente o acréscimo acima do limite legal.
Apenas em hipótese extremamente excepcional, em que demonstrada a
inviabilidade de satisfação da necessidade de outra forma, é que cogitável,
justificadamente, assim proceder. Nesse sentido, vejam-se os comentários da doutrina:
"Nenhuma condição prevista na ordem jurídica pode ser considerada absoluta, nem
mesmo quando o texto preveja proibição literal. A evolução em torno da
interpretação jurídica possibilitou compreender que não se pode confundir o
enunciado prescritivo (texto) com a norma que dele pode ser extraída. Aliás, nem
mesmo a vida – que é o valor mais importante da ordem jurídica – é considerado
como absoluto, basta ver que o Código Penal acolhe a legítima defesa, o exercício
geral de direito e o estado de necessidade. Mas apenas como pano de fundo, vamos
imaginar que o limite do acréscimo contratual previsto no § 1º do art. 65 da Lei nº
8.666/93 encerrasse uma condição absoluta. Sendo assim, como resolver a
situação na qual, para obter a solução desejada para atender à integral
necessidade da Administração, fosse necessário realizar um acréscimo cujo
percentual é superior ao do limite definido no referido preceito? E mais, que se reconheça que não é possível ter outro prestador ou contratado para executar a quantia que excede o limite, pois se trata de uma solução de caráter personalíssimo ou de natureza integrada, que deve ser feita pelo próprio contratado, ou, ainda, que a contratação de um terceiro tornaria oneroso demais o negócio. Ora, se o limite fosse absoluto, não haveria como resolver o problema, não haveria meios de satisfazer a necessidade da Administração, que é a razão que justifica a própria contratação. Porém, não se pode reconhecer simplesmente que o acréscimo não
poderá exceder o limite. A finalidade desse limite é impedir outras coisas, e
não que a necessidade seja satisfeita. Aliás, a plena satisfação da
necessidade é o valor mais importante do regime jurídico da contratação
pública. Mais importante do que o próprio princípio da igualdade. Esse não é um entendimento de mero foro íntimo, mas de uma condição do próprio inc. XXI do art.
37 da CF. Por outro lado, se a necessidade que ensejou o acréscimo além do limite
decorrer de falha ou inadequado planejamento de determinado agente público, é ele
que deve ser responsabilizado, e não o interesse público. Reconhecer que o limite
é absoluto é punir o interesse público. Em situações excepcionais, é possível
sim extrapolar os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, sem
prejuízo da responsabilização do agente faltoso. No caso indicado, extrapolar o
limite não é ilegal; a eventual ilegalidade estará em não extrapolá-lo e deixar a
necessidade da Administração sem pleno atendimento."6
Diante o exposto, conclui-se que:
- Ata e contrato compreendem instrumentos obrigacionais distintos. Justamente por
isso, eventual possibilidade de acrescer o contrato não requer que a ata de registro de
preços esteja vigente, basta que o contrato esteja.
- A temática envolvendo o acréscimo em contratos derivados de ata é polêmica.
Conforme noticiado, há precedente do TCU que, aparentemente, inclina-se pela
possibilidade de acrescer os contratos derivados de ata, desde que observado o limite
de 25% sobre seu valor. No entendimento da Zênite, conforme visto, apenas diante da
impossibilidade de se utilizar do registro pelo esgotamento das quantidades dele
constantes ou pelo fim de sua vigência, é que cabível o acréscimo ao contrato ainda
vigente, contanto que observado o limite de 25% sobre o seu valor.
- De qualquer modo, a rigor esse limite de 25% não pode ser ultrapassado. Apenas
em hipóteses excepcionalíssimas, em que não há outra forma de atender a demanda, é
que a doutrina cogita essa possibilidade. Do contrário, o ato pode ser objeto de
questionamento pelos órgãos de controle.
Por fim, recomenda-se a leitura do post "E aí, o art. 12 possibilita a realização de
acréscimos?", publicado no blog da Zênite.7
Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo,
elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente. Em caso de dúvida,
estamos à disposição para esclarecimentos.
Cordialmente,
NOTAS E REFERÊNCIAS
1No mesmo sentido, entendeu a CGU no seu material de "perguntas e respostas"
sobre SRP. Veja-se:
"70. Os órgãos participantes e gerenciador podem efetuar acréscimos nos
quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de até 25%
previsto no § 1º, art. 65 da Lei n° 8.666/1993 em suas contratações?
Página: 7
www.zenite.blog.br @zenitenews /zeniteinformacao /zeniteinformacao /zeniteinformacao
14507Mar2015
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Não. De acordo com o estabelecido no § 1º, art. 12, do Decreto nº 7.892/2013, é
vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ARP, inclusive o acréscimo de
que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993. (Sistema de registro de preços -
perguntas e respostas. Controladoria Geral da União. Brasília. 2014. p. 57)
2VIANNA, Flavia Daniel. Considerações sobre os contratos administrativos
decorrentes do Sistema de Registro de Preços e aditamentos à ataou aos contratos dela
decorrentes (à luz do Decreto nº 7.892/13). Revista Zênite - Informativo de
Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 236, p. 1019-1024, out. 2013.
3“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
[...]
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem
como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação
do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da
obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro
inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
4Aliás, é nesse sentido o disposto no art. 100 do Decreto nº 7.581/2011, que
regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas:
“Art. 100. Os contratos decorrentes do SRP/RDC terão sua vigência conforme as
disposições do instrumento convocatório, observadas, no que couber, as normas da Lei
no 8.666, de 1993.
§ 1º Os contratos decorrentes do SRP/RDC não poderão sofrer acréscimo de quantitativos.
§ 2º Os contratos decorrentes do SRP/RDC poderão ser alterados conforme as
normas da Lei no 8.666, de 1993, ressalvado o disposto no § 1º.” (Destacamos.)
5Seguindo a presente diretriz, para Marçal Justen Filho, não "se afigura cabível,
ademais disso, a aplicação da autorização contida no art. 65 da Lei de Licitações ao
âmbito do registro de preços. Assim, não seria possível ampliar os limites quantitativos
do registro em até 25% dos montantes originais". (JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo:
Dialética, 2010. p. 205.)
Segundo o autor, o acréscimo ocorre diante de fatos imprevisíveis, e quando estes
ocorrem em contratos decorrentes de registro de preços, cabe à Administração
contratar novamente com base na ata, ou, se o quantitativo desta se aproxima do fim,
deve-se realizar uma nova licitação para um novo registro de preços, se for o caso.
6MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/93, nota ao art. 65, §
2º, categoria Doutrina. Disponível em <
http://www.leianotada.com>. Acesso em 16 mar. 2015. 7Disponível em <
http://www.zenite.blog.br/decreto-no-7-8922013-e-ai-o-art-12- possibilita-a-realizacao-de-acrescimos/>. Acesso em: 13 mar. 2015.