Arts. 42 e 43 da Lei Complementar 123/06

[Julio Cesar da Silva]

Colegas,

Os textos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar 123/06, estão postos da seguinte forma:
"Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato. (grifei)

Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. 

§ 1º  Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. 

§ 2º  A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação. 

Pergunto:

- Quando a ME ou EPP deixar de apresentar algum documento de natureza fiscal, poderá ela ser inabilitada ou deverá conceder o prazo previsto no art. 43, caput?

- Quando houver uma ME e EPP participando de um pregão, não apresentando algum dos documentos fiscais exigidos, poderá ela ser beneficiada pelo teor do art. 42 acima?

Pela forma disposta, entendo que a ME ou EPP mesmo não apresentando documentos fiscais poderão restar habilitadas em certames licitatórios.

Alguém conhece algum posicionamento acerca desses conflitos de interpretação?

Att.

[Franklin Brasil]

Olá, Julio.

Uma interpretação razoável dos art. 42 e 43 da LC 123/2006 é a seguinte:

a) ME/EPP não precisam comprovar regularidade fiscal na fase de habilitação, mas apenas quando vencem a disputa e são chamadas à contratação.

b) quando forem convocadas, devem apresentar toda documentação fiscal, mesmo que vencida

c) têm prazo para regularizar a situação.

Perceba que o art. 43 diz "por ocasião da participação em certames licitatórios" e não "na fase de habilitação".

Assim, em qualquer licitação diferente de pregão, na fase habilitatória, a ME/EPP não precisa apresentar documentação fiscal. Apenas se vencer e for convocada para contratação é que deverá comprovar a regularidade fiscal.

Já no caso de pregão, primeiro ela deve vencer a disputa de preço. Aí é convocada para habilitação. Entendo que, da mesma forma, nessa fase NÃO se exige a regularidade fiscal. Se for estiver tudo bem na habilitação até aqui, então, se exigirá a regularidade fiscal, antes da contratação. E se tiver restrição, terá prazo para corrigir.

Cito um trecho de artigo de IVAN BARBOSA RIGOLIN, encontrado aqui:

"... o edital precisará informar que se o licitante for micro ou pequena empresa não precisará apresentar aquela documentação fiscal, que o edital acaso exija, no envelope de habilitação, (...) se vencer (...) apresentará os documentos de regularidade fiscal exigidos no edital, sob pena de inabilitação..."

Isso gera para as ME/EPP uma "habilitação dupla". Primeiro, junto com todo mundo (se não for pregão), para apresentar a documentação geral, além da fiscal, caso seja exigida. E depois, apenas a documentação fiscal, antes da contratação.

Espero ter ajudado.

Franklin Brasil

Um exemplo em que a ausência de documento não foi considerado motivo para inabilitação pelo TCU:

ACÓRDÃO Nº 8430/2011 – TCU – 1ª CÂMARA
Empresa reclamou ao TCU por ter sido inabilitada e pela habilitação da vencedora. Um dos motivos seria que a vencedora tinha deixado de comprovar inscrição no cadastro de contribuintes estadual e municipal e apresentado certidão do FGTS vencida.

O TCU entendeu que isso não era motivo para inabilitar a empresa, já que ela tinha a seu favor a faculdade da LC 123/2006 e do  Decreto nº 6.204/2007, aplicáveis a microempresas e empresas de pequeno porte. Julgou, assim, improcedente a alegação de habilitação indevida.

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[Julio Cesar da Silva]

Franklin..

Mas e na hipótese, num pregão presencial, na fase de habilitação a proponente deixar de apresentar um dos documentos? Estaria inabilitada?

O grande problema desses dois artigos é essa terrível dubiedade. Se mantida for, há uma exclusão expressa da aplicação do art. 29 da Lei 8.666/93.

Entendo que uma coisa é apresentar documentos irregulares e depois sanar a lacuna... mas deixar de apresentá-los... fica algo de anormal no ar, porque daí a habilitação ocorreria - de fato - no momento da contratação. Nisso, a insegurança jurídica é liquida e certa.

Mesmo porque o parágrafo primeiro do art. 43 é explícito nesse ponto... fala na ocorrência de irregularidade, mas não na omissão da licitante em apresentar documentação. De outro lado, o artigo 42 também é confuso por conta de seu próprio texto.

Li esse acórdão to TCU, que ainda penso estar confuso. 

A discussão é bem interessante.

Júlio

2011/12/6 Franklin Brasil <dige...@gmail.com>

[Franklin Brasil]

Oi, Julio.

De fato, a redação dos artigos não favorece um entendimento claro.

Mas acredito que é plenamente razoável defender a interpretação do Rigolin Barbosa, de que primeiro se habilita a empresa para os demais documentos exigidos e depois, se habilitada até aí, exige-se os documentos de regularidade fiscal.

Então, seguindo essa tese, a falta de documento fiscal na habilitação não seria problema. Verifica-se a regularidade dos demais documentos. Estando tudo correto, convoca-se a empresa a apresentar a comprovação de regularidade fiscal. Só então é que ela tem de apresentar todos os documentos. E não há um regulamento na lei a respeito da forma como deve ocorrer essa apresentação.

Veja que nada se fala sobre envelope. Os documentos podem ser apresentados todos de uma vez ou pode-se dar um prazo para apresentação. Não está especificado na lei.

O fato é que deve-se levar em conta que a lei pretende favorecer a ME/EPP na comprovação da regularidade fiscal, dando-lhe oportunidades diferentes das demais empresas.

Ora, se a empresa tem prazo para regularizar documentação, porque não pode ter prazo para apresentar os documentos? Seria um contra-senso inabilitar a empresa logo de cara só porque esqueceu de apresentar um documento que, se estiver com problema, poderá ser corrigido.

Acredito que o princípio da razoabilidade deve servir, nesse caso, para auxiliar na questão.

Então, vejamos. O pregão é presencial. A ME/EPP tem a melhor proposta. Deve agora apresentar os documentos de habilitação. Mas não os documentos de regularidade fiscal, ainda. Apresenta todos os documentos e alguns da regularidade fiscal. Avalia-se os documentos não-fiscais. Está ok? Então, agora, solicita-se à empresa que apresente a regularidade fiscal. Se tiver faltando documento inabilita?

Depende da interpretação.

A empresa poderia se valer do registro no SICAF. Ele substitui os documentos de natureza fiscal. Se ela tiver cadastro, pode-se consultar o sistema e verificar a situação da empresa.

Caso ela não tenha SICAF.

Se for um documento desses que pode-se emitir pela Internet, bastaria imprimir na hora.

Se for um documento que não se pode emitir pela Internet.

Aí, pode-se optar pela interpretação literal e inabilitar. Afinal, a lei diz que ela deve apresentar "toda a documentação".

Ou, pode-se interpretar sistematicamente a norma e entender que se a empresa tem 2 dias para regularizar a situação de um documento irregular, porque não teria esse mesmo prazo para apresentar o documento ausente, já saneado?

Eu optaria por essa linha.

Abraços,

Franklin Brasil

[Julio Cesar da Silva]

Franklin,
Obrigado pela gentil contribuição.
Lerei com mais profundidade o posicionamento de outros doutrinadores.
Ainda tenho posição um tanto conservadora sobre isso, sobretudo na aplicação fiel do texto do art. 43. Todavia, tanto quanto explando em sua ótima explanação, o princípio da razoabilidade deve ser considerado em situações do tipo.

Muito obrigado e a discussão é enriquecedora.

Júlio

2011/12/7 Franklin Brasil <dige...@gmail.com>