Rescisão do contrato - Reabertura do certame
Bruno C
Eu estava lendo o manual de compras diretas do TCU, e me deparei com o seguinte trecho:
"e. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (inciso XI)
Outra situação que é comum na administração pública é a necessidade de contratação direta em razão da rescisão contratual. Nesse caso, é possível retomar a licitação que originou o contrato rescindido e convocar os licitantes remanescentes na ordem de classificação.
(...)
Quando a licitação for realizada na modalidade pregão, haveria aparente conflito de normas, já que no inciso XVI do art. 4º da Lei n.º 10.520/2002 o licitante remanescente poderia manter os preços ofertados, sem necessidade de cobrir a proposta vencedora. No entanto, trata-se de hipóteses distintas. Quando a licitação for realizada na modalidade pregão, ocorrendo a rescisão do contrato, o pregoeiro poderá: 1) proceder à reabertura do certame, convocando os licitantes remanescentes, sem necessidade de cobrir a proposta vencedora; 2) dispensar a licitação, com fundamento no inciso XVI, desde que aceito o preço ofertado pelo licitante vencedor. De qualquer forma, o Pregoeiro deve negociar com o licitante a ser convocado, para que este consiga oferecer o preço anteriormente contratado."
Pergunta: como funciona essa reabertura do certame, sem necessidade de cobrir a proposta vencedora? Se o contrato for rescindido com 06 meses de execução, realmente é possível reabrir o certame sem necessidade da remanescente cobrir a proposta vencedora?
Não encontrei nenhuma informação sobre, além do que está escrito no manual...
Agradecido,
Att,
Bruno
gentil
Não há reabertura do certame na contratação direta com base no inciso XI, art. 24 da 8.666/93. Neste tipo de contratação não se pode dizer que é uma continuação da licitação. Apenas se usa o preço (corrigido) contratado na licitação e as condições impostas naquele edital.
Já no inciso XVI do art. 4 da 10.520/02 a não obrigatoriedade de manter a proposta do primeiro se dá em virtude de ainda se estar com a licitação em andamento. Não houve contratação nem rescisão, de modo que não há que se falar em "contratação de remanescente em consequência de rescisão contratual".
Gentil
SR/PF/MT
-----Mensagem original-----
De: ne...@googlegroups.com [mailto:ne...@googlegroups.com] Em nome de Bruno C
Enviada em: quarta-feira, 24 de agosto de 2016 12:48
Para: NELCA - Núcleo de Apoio aos Compradores Públicos.
Assunto: [NELCA] Rescisão do contrato - Reabertura do certame
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josevan magalhaes
O comando contido no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, observada a ordem de classificação, quando a empresa vencedora do certame assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado
Auditoria realizada nas obras de construção de trechos rodoviários na BR-156/AP apontou suposta irregularidade consistente na contratação, por dispensa de licitação, da segunda colocada da Concorrência Pública 6/2010-CEL-SETRAP (empresa CR Almeida S/A) para a execução das obras, em afronta aos comandos dos arts. 3º, e 24, inciso XI, e 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. A empresa Egesa Engenharia S/A sagrou-se vencedora do aludido certame e assinou o Contrato 45/2010 para a execução da obra. Entretanto, o referido contrato foi rescindido amigavelmente sem a realização de nenhum serviço, o que motivou a celebração de nova avença (Contrato 22/2011) com a segunda colocada. Realizou-se, então, audiência do responsável acerca dessa ocorrência. O relator, ao avaliar as razões de justificativas apresentadas, anotou que “o aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993: Art. 24, inciso XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; Art. 64 § 2º - É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado”. Em relação aos dispositivos legais mencionados, destacou que “as hipóteses abarcam as situações em que a execução contratual foi iniciada, porém interrompida em consequência de rescisão contratual (art. 24, inciso XI); e em que sequer houve a assinatura ou retirada do termo de contrato ou instrumento equivalente...”. Reconheceu que a situação apresentada no caso concreto, em que “houve a assinatura do contrato com a licitante vencedora e esta, posteriormente, desistiu de executar a avença, tendo anuído a rescisão do ajuste anteriormente firmado ...”, não foi contemplada na disciplina legal. Ponderou, contudo, que “a ausência de expressa previsão legal ... não pode ser interpretada como um caso de manifesta vedação legal ... mas de uma típica hipótese de lacuna normativa decorrente da impossibilidade fática de o legislador prever antecipadamente todas as situações de fato passíveis de sofrerem o influxo do Direito”. Mencionou que, nesse caso, deve-se valer de um dos meios de integração da ordem jurídica. Ao considerar presentes “os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993 ...”, julgou pertinente, por meio de analogia, “o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço”
- grifos do relator. Observou que “as diferenças circunstanciais entre as situações fáticas previstas na lei e a observada nos presentes autos não são juridicamente relevantes para merecer um tratamento jurídico distinto”. Ao final, reputou “correto o enquadramento do Contrato 22/2011-SETRAP no art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, não havendo, quanto a esse ponto, nenhum óbice à celebração do referido ajuste”. O Tribunal, então, decidiu acolher as justificativas do responsável e declarar esclarecida essa questão. Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.4.2013.
Agora se você tem um valor inexequível do 1º colocado e por conseguinte nenhuma empresa pode manter o valor contratado, você tem duas soluções:
a) nova licitação (mais prudente)
b) contratação por emergência (art. 24, IV da Lei nº 8.666/93) - neste caso pode contratar no preço ofertado pela 2º colocada. A diferença do valor entre o 2ª colocado e o 1º colocado deve ser cobrado a título de indenização da 1º colocada que pode até ser descontada da fatura (caso ela tenha algum valor a receber). Bom neste caso, a condição sine qua non é ter tido a rescisão unilateral:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;
III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.
§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.
§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.
§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.
att
Josevan
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Bruno C
Entretanto, minha dúvida seria quanto a uma suposta possibilidade de ação, em caso de rescisão de contrato oriundo de um pregão, a qual eu desconhecia. Eu tive a interpretação mencionada ao ler o manual de compras diretas disponível neste link:
http://portal.tcu.gov.br/comunidades/licitacoes-e-contratos-do-tcu/licitacoes/manuais-e-orientacoes/
Tendo em vista que não encontrei nada a respeito, e considerando a explicação de vocês, deduzo que devo estar lendo o manual com uma interpretação errônea.
Obrigado!
Bruno
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