Vedação da participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante

[Cláudio Márcio D.]

Colegas, restou uma dúvida com relação ao alcance da  interpretação axiológica do art. 9º, Inciso III da Lei 8666/93 do TCU (Acórdão 1019/2013-Plenário, Acórdão n.º 607/2011-Plenário):

A vedação da participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com "servidor" da entidade licitante restringe-se somente a figura do Servidor homologador/adjudicador da licitação ou servidor integrante de Comissão de Licitação (e por analogia o servidor/pregoeiro ) ou a qualquer servidor que integre o quadro de servidores permanentes da entidade licitante?E em qual grau de parentesco (1º,2º, ou 3º) , seja por linha  reta ou colateral, por consanguinidade ou afinidade?

Caso esta interpretação for de alcance ampliativo , terá uma grande repercussão na condução dos processos licitatórios, pois fica praticamente inviável, senão impossível, realizar a  verificação de que a empresa licitante tenha sócio com algum vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante, verificação esta a ser realizada seja pela comissão de licitação , seja pelo pregoeiro.

Atenciosamente,

CLÁUDIO MÁRCIO DIAS FERREIRA
PRÓ-REITORIA DE ADMINISTRAÇÃO
IFNMG REITORIA
TELEFONE 38-32013070

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[Franklin Brasil]

Olá, Cláudio. 

Essa questão é similar àquela de vedação de sócios em comum nas licitações. Não há como estabelecer uma regra genérica. É o caso concreto que vai determinar o desfecho adequado da situação. 

Você citou o Acórdão 1019/2013-Plenário. Vale a pena olhar os detalhes do caso. A empresa tinha um sócio (30% de capital) que era servidor da promotora da licitação. No curso do certame ele saiu e entrou a filha. Essa empresa já tinha sido beneficiária de 21 processos de Dispensa depois que o servidor entrou na sociedade. 

Veja que o TCU entendeu que, nesse caso, houve nítida influência do servidor para direcionar contratações à sua empresa. E no meio de uma licitação ele foi substituído pela filha. Ficou claro para o Tribunal que essa mudança foi uma manobra e que ali estava configurado um caso de afronta aos princípios da licitação. Por isso a extensão interpretativa do art. 9º, Inciso III da Lei 8666/93. 

Essa extensão interpretativa, porém, não pode ser usada genericamente e com isso vedar toda e qualquer participação de empresas cujos sócios tenham algum vínculo de parentesco com qualquer servidor da entidade promotora da licitação. 

Depende das condições específicas do caso a avaliação sobre irregularidade. Veja, por exemplo, essa situação que o STJ entendeu irregular:

 

"Administrativo. Licitação. Relacionamento afetivo entre sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante. Ofensa aos princípios norteadores do procedimento licitatório. Inobservância do prazo mínimo para convocação dos licitantes. Violação do art. 21, § 2º, da Lei n. 8.666/93." (Ementa do REsp 615432/MG) 

Vale a pena dar uma olhada no Acórdão TCU nº 3368/2013-Plenário. Na análise o auditor disse o seguinte:

“(…) é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados”. (Acórdão TCU nº 3368/2013-Plenário)

Veja que ele se refere a "dirigente da entidade". Mais à frente, no mesmo documento, podemos ler a opinião do Ministro Relator em seu voto:

Diante da relação de parentesco entre o agente público, com capacidade de influir no resultado de processos licitatórios, e a empresa vencedora dos certames, resta configurada grave violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e legalidade, assim como desobediência ao art. 9º, inciso III, §§ 3º e 4º da Lei 8666/1993 e art. 18, inciso I e 19 da Lei 9.784/1999, visto que a possibilidade de influência do servidor, como pregoeiro e dirigente do Instituto está comprovada. (Acórdão TCU nº 3368/2013-Plenário)

Ah, agora a coisa ficou mais clara. Não precisa necessariamente ser "dirigente" do órgão. Mas alguém com capacidade de influir no resultado da licitação. Essa é análise que precisa ser feita. 

Lendo um Artigo no Blog da Zênite a gente vê o motivo da vedação do art. 9º, Inciso III da Lei 8666/93:

A finalidade da norma é impedir que o sujeito se beneficie da posição que ocupa na Administração Pública para obter informações privilegiadas em detrimento dos demais interessados no certame, interferindo de modo negativo na lisura do procedimento. A Lei pretende, mediante tal vedação, resguardar os princípios da moralidade e da igualdade previstos no seu art. 3º, fundamentais para a regularidade do procedimento licitatório.

Portanto. não é a mera relação de parentesco entre algum servidor e algum sócio da empresa que fará automaticamente com que seja proibida a participação no processo licitatório. 

É preciso avaliar a situação. A vedação, nesse caso, é relativa. Se os princípios da moralidade, da isonomia, da impessoalidade estão sendo atacados, só o caso específico dirá, a depender das circunstâncias do caso. Se houver evidências de favorecimento, informação privilegiada, direcionamento ou qualquer outra vantagem indevida originada dessa relação servidor-empresa licitante, então, sim, os princípios terão sido violados.  

Veja que o TCU enfrentou a questão similar dos sócios em comum na licitação fazendo a seguinte observação no Acórdão nº 1.793/2011-TCU-Plenário, com o objetivo de reduzir o risco de afronta aos princípios da licitação:

...identificação das empresas que se enquadrem nessa situação e de outros fatores que, em conjunto, e em cada caso concreto, possam ser considerados como indícios de conluio e fraude à licitação.

Assim, resumindo, a questão do parentesco entre servidor e sócio da empresa licitante é relativa e depende de análise da situação concreta. Só o parentesco, por si só, não é necessariamente um atentado à isonomia, à moralidade ou à impessoalidade. É a possibilidade efetiva de favorecimento da licitante que determina essa situação.

No fim das contas, o que estamos avaliando é o efetivo conflito de interesses na licitação. Vale citar o Acórdão 607/2011-Plenário:

mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações …, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas …

Da mesma forma o Acórdão 1941/2013-Plenário:

a despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.

Espero ter ajudado. 

Abraços,

Franklin Brasil

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