DÚVIDA SOBRE A EXCLUSIVIDADE ME/EPP NO MOMENTO DE CADASTRAR A LICITAÇÃO
Wanderson de Souza Silva
Missão Institucional: Promover educação profissional, científica e tecnológica, por meio da integração do ensino, pesquisa e extensão com foco na formação do cidadão e no desenvolvimento socioeconômico sustentável.
Aline Chaienne
Boa tarde,
O critério é o de R$ 80.000,00 por item para ser considerado exclusivo.
Att,
Aline Chaienne R. Neves
Coordenadoria de Licitações
Prefeitura Municipal de Primavera do Leste - MT
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Edmar Calovi
- PRELIMINARMENTE
- Da licitação exclusiva LC 123/06 – LC 147/14 e, LC 155/16:
Diante do contexto supra delineado, bem como atendendo ao comando Constitucional do art. 170, inciso IX[1] e, visando a conferir o tratamento favorecido e, diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, o legislador pátrio editou a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, originando o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte que, mais adiante, veio a ser modificado pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014.
A primeira benesse conferida pela Lei Complementar nº 123, de 2006, as microempresas e empresas de pequeno porte, conferiu a possibilidade de Administração Pública destinar exclusividade da licitação, seja por item ou lote cujo valor fosse de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, PODERÁ ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODERÁ realizar processo licitatório: I - Destinado exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
No ano de 2014, foi editada e sancionada a LC 147/2014, esta por sua vez, promoveu algumas alterações da LC 123/06. No caso em tela, abordaremos especificamente os arts. 47 e 48, uma vez que, ambos são alvos da referida demanda, onde em seu nascedouro através da LC 123/2006, tratava-se da FACULDADE da destinação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte e, após sua alteração pela LC 147/2014, tratou-se da OBRIGATORIEDADE da destinação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte. Vejamos:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e Municipal, DEVERÁ ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014).
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a Administração Pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014). I - DEVERÁ realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014).
De acordo com os dispositivos “ut supra” em suma, as contratações da Administração conferirão tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno, sendo que uma dessas formas de tratamento editado pela LC 147/2014, consistirá, exatamente, na realização de processo licitatório EXCLUSIVO para itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80 mil. Buscando conferir sentido um pouco mais preciso às disposições do art. 48, I, da LC 123/2006 e, suas alterações LC 147/2014, os arts. 6º e 9º do Decreto 8.538, de 06 de outubro de 2015, ditam o seguinte no âmbito Federal com relação às contratações públicas:
Art. 6º Os órgãos e as entidades contratantes DEVERÃO realizar processo licitatório DESTINADO EXCLUSIVAMENTE à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos ITENS OU LOTES de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º: I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada ITEM SEPARADAMENTE ou, nas licitações POR PREÇO GLOBAL, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item.
Porém, como se observa, no que toca especificamente ao valor limite de R$ 80 mil, a aplicação da regra do art. 48, I, da Lei Complementar nº 123, de 2006, ainda poderá gerar dúvidas e/ou equívocos, repercutindo, na prática, em possível desrespeito ao princípio da estrita legalidade e, vulneração do interesse público, isso especialmente quando se tratar de contratos administrativos de prestação de serviços de natureza continuada, que são muito comuns no cotidiano da Administração Pública. Explico. O problema se resume em saber se, nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada − que são passíveis de prorrogações sucessivas com base no permissivo do art. 57, II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e podem alcançar o prazo total de 60 (sessenta) meses −, cujo limite de R$ 80 mil se relacionaria com o prazo inicial do contrato ou com o prazo total de 60 (sessenta) meses. As diferenças decorrentes são bastante significativas.
O Tribunal de Contas da União (TCU), ao ser provocado, viu-se compelido a analisar o problema, quando, dando luz ao Acórdão nº 1.932/2016-Plenário, que assentou a seguinte e importante conclusão, in verbis:
“No caso de serviços de natureza continuada, o limite de contratação no valor de R$80.000,00, de que trata o art. 48, inciso I, da LC 123/2006 e, suas alterações REFEREM-SE A UM EXERCÍCIO FINANCEIRO, razão pela qual, à luz da Lei 8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que OBSERVADO O LIMITE por exercício financeiro (R$ 80.000,00)”.
Pontue-se que, por ocasião do julgamento que deu origem ao Acórdão nº 1.932/2016, os senhores ministros do TCU acolheram o voto do relator, Ministro Vital do Rego, que, na assentada, apresentava voto já reajustado e com o objetivo de se aliar ao voto verberado pelo Ministro Benjamin Zymler. O Acórdão nº 1.932/2016-Plenário, publicado no sítio eletrônico da Corte de Contas, revela que uma compreensão inicial propunha que a interpretação do art. 48, I, da Lei Complementar nº 123, de 2006, alterada, deveria se dar de forma restrita. Ao final do julgamento, entretanto, não foi o que prevaleceu, o que, aliás, se deu de forma acertada.
Na sequência do julgamento proferido pelo TCU - Acórdão nº 1.932/2016-Plenário, e, em razão dele, adveio a Orientação Normativa nº 10, da Advocacia-Geral da União - AGU, alterada pela Portaria AGU Nº 572, de 2011, e, especialmente, pela Portaria AGU Nº 155, de 2017, abordando, na sua respectiva segunda parte, o tema ora em discussão. Confira-se:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10 - A ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000777/2016-68, resolve expedir a presente orientação normativa, de CARÁTER OBRIGATÓRIO A TODOS OS ÓRGÃOS JURÍDICOS enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS. INDEXAÇÃO: SERVIÇO. VALOR. CONTRATAÇÃO. PRORROGAÇÕES. LICITAÇÃO EXCLUSIVA PEQUENAS EMPRESAS. EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. LICITAÇÃO CONVENCIONAL. DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR.[2].
Esse conjunto de orientações do TCU e da AGU surgiu em boa hora e, como se evidencia, conferem a segurança jurídica necessária para a condução das licitações exclusivas previstas no art. 48, I, da Lei Complementar nº 123, de 2006 e, suas alterações. Ao mesmo tempo, demonstrando raciocínio jurídico impecável, alinhado aos princípios e regras constitucionais atinentes, garante o efetivo TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. Especificamente ao caso concreto que não existe possibilidade de prorrogação, assim, sempre será limitado ao exercício financeiro ou limitado aos 12 meses.
Voltando a discussão central que origina a referida demanda, ou seja, a licitação exclusiva para ME e EPP, o Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, em resposta à consulta relacionada às alterações da LC n. 123/2006, introduzidas pela LC n. 147/2014, dispôs que:
“Nos termos do art. 48, I, da LC nº 123/2006, uma EMPRESA QUE NÃO esteja enquadrada na condição de ME e/ou EPP não poderá participar de uma licitação exclusiva para as microempresas e empresas de pequeno porte. Conforme inciso II do art. 49 da LC nº 123/2006, caso inexista o número mínimo de três ME e/ou EPP, sediadas no local ou na região, e que sejam capazes de cumprir as exigências estabelecidas no edital, consequentemente, a realização de uma licitação exclusiva com fundamento neste inciso restará justificadamente afastada, e para tanto, o edital não poderá prever que não comparecendo nenhuma ME e/ou EPP, será permitida a participação de empresas de maior porte. (TCE/TO, Resolução n. 181/2015, Pleno)”.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (MPTC/SC) já teve a oportunidade de se manifestar sobre a validade das inovações legislativas introduzidas pela LC 147/2014 nos seguintes termos:
“Importante destacar que por força da Lei Complementar n° 147/2014 as licitações de até R$ 80.000,00 DEVEM ser (e não mais podem como constava na redação anterior) exclusivas à participação das microempresas e empresas de pequeno porte. SOMENTE PODERÁ ser possibilitada a participação de outras empresas nos casos previstos no art. 49 da Lei Complementar n. 123/06 (Parecer nº: MPC/41.601/2016)”.
A área técnica do TCE/SC também deixou claro seu posicionamento, quando do questionamento da legalidade de licitação que previa a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte:
“O regramento questionado constante do item 2.1 quanto à participação da ME ou EPP ESTÁ DE ACORDO com a disposição da Lei Complementar nº 123/06 alterada pela LC-147/14 (TCE/SC, Processo n. REP-15/00303558, DLC - 280/2015 - Instrução Plenária)”.
Importante destacar que o legislador, com o intuito de preservar a competitividade nessas licitações regionalizadas, estabeleceu como condição um mínimo de três competidores, conforme explica Marçal Justen Filho:
[…] a restrição em favor da participação de pequenas empresas não pode conduzir à eliminação da competitividade. Por isso, o art. 49, inc. II, determina que não se aplique o regime de licitação diferenciada quando “não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte” sediado local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório (JUSTEN FILHO, Marçal. O estatuto da microempresa e as licitações públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007, p. 122).
No mesmo sentido, o Tribunal Regional da 5ª Região decide:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO TIPO MENOR PREÇO POR ITEM. “EXISTÊNCIA DE VÁRIAS FAIXAS DE CONCORRÊNCIA INDEPENDENTES E AUTÔNOMAS ENTRE SI”. PARTICIPAÇÃO EXCLUSIVA DE MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS. VALOR DE CADA ITEM NÃO EXCEDE O TETO PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/06. PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Agravo de instrumento desafiado contra decisão que determinou a participação da parte agravada na licitação atinente ao Processo Administrativo nº 63064.000019/2009-89 - Edital de Licitação nº 04/2009, modalidade Pregão Eletrônico - salvo se por outro motivo deva ser excluída ou desqualificada.
2. Licitação do tipo "MENOR PREÇO POR ITEM" na qual - embora seu valor global (R$ 1.002.487,54) exceda o limite previsto na Lei Complementar nº 123/06 (R$ 80.000,00) para ser assegurada a participação exclusiva das microempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas - observa-se que foram estabelecidas várias faixas de concorrência autônomas entre si, sendo, assim, CADA ITEM COTADO SUBSTANCIALMENTE INDEPENDENTE DOS DEMAIS.
3. Existência de várias licitações distintas e independentes entre si, cujo valor não excede o teto previsto na Lei Complementar nº 123/06, o que é corroborado, para exemplificar, pelo disposto no item 20.1, segundo o qual "cada contrato firmado com a fornecedora terá vigência pelo prazo de 15 (quinze) dias, a partir da retirada da Nota de Empenho, nos termos do art. 57, da Lei nº 8.666/93".
4. Inobstante, na hipótese em apreço exista uma limitação à livre concorrência, prestigia-se o preceito CONSTITUCIONAL INSCULPIDO NO ART. 170, IX, que assegura "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País", as quais, sem essa garantia, não teriam oportunidade de contratar com a Administração Pública.
5. Agravo de instrumento provido. (TRF5, Segunda Turma. Agravo de Instrumento nº 104017 (0000319-40.2010.4.05.0000). Relator Desembargador Federal Francisco Wildo. Diário da Justiça-Eletrônico TRF5, Poder Judiciário, Recife, PE, 13 mai. 2010).
Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE, com força normativa - Processo nº 335454/07 - Acórdão n° 13/08 - Tribunal Pleno - Rel. Conselheiro - Hermas Eurides Brandão revelam às benesses face ao tratamento diferenciado destinado as empresas que enquadram na condição de microempresas e empresas de pequeno porte.
A aplicação do tratamento diferenciado às micros e pequenas empresas, previsto na LC nº 123/06, É DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA, considerando que a LEI em questão é de CARÁTER NACIONAL E AUTOAPLICÁVEL. Uma vez mais, cabe aduzir o entendimento expressado pelo Professor Marçal Justen Filho (idem, p. 21): "Os arts. 42 a 45 da LC nº 123 preveem dois benefícios, aplicáveis em toda e qualquer licitação, em favor das ME e das EPP. Trata-se da possibilidade de regularização fiscal tardia e da formulação de lance suplementar em caso de empate ficto (...). Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promoverem licitações. A fruição dos benefícios não se subordina a alguma decisão discricionária da Administração Pública. Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para editar normas gerais sobre licitação (CF/88, art. 22, XXXVI)".
Tem direito ao tratamento diferenciado toda e qualquer entidade empresarial que comprove sua condição de microempresa e de empresa de pequeno porte. A conceituação das mesmas encontra-se na própria Lei Complementar nº 123/06, em seu artigo 3º; portanto, é o enquadramento da empresa como ME e EPP, o fator determinante da aplicação dos critérios diferenciados e como bem salientado pelo Diretoria de Contas Municipais, em seu opinativo, o Simples é apenas um regime tributário diferenciado, disciplinado na mesma Lei Complementar.
Merece destaque a citação “ut supra” do Nobre Conselheiro Rel. - Hermas Eurides Brandão. Vejamos:
“Os referidos benefícios são de observância obrigatória por todas as entidades administrativas que promoverem licitações. A fruição dos benefícios não se subordina a alguma decisão discricionária da Administração Pública. Trata-se de determinação legal imperativa, derivada do exercício pela União de sua competência legislativa privativa para editar normas gerais sobre licitação (CF/88, art. 22, XXXVI)".
Para corroborar com a citação acertada, transcrevo a citação da Súmula 222, [3] TCU:
“As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas GERAIS DE LICITAÇÃO, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos MUNICÍPIOS”.
Logo podemos entender que normas gerais de licitação, bem como a de tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte que versam sobre o tema licitação, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos MUNICÍPIOS, assim, não eximindo este município de acatar e aplicar o tratamento diferenciado as microempresas e empresas de pequeno porte.
Tendo em vista que o tratamento diferenciado e simplificado para microempresas e empresas de pequeno porte previsto na Lei Complementar nº 123/06 é utilizado cotidianamente pelos Municípios Paranaenses e, ainda, persiste em certos casos controvérsias sobre o tema, o que dificultam os trabalhos desenvolvidos por estes entes, coube ao Tribunal de Contas por meio do Acórdão nº 2689/17 - Tribunal Pleno manifestar com relação à necessidade do INCIDENTE DE PREJULGADO, explicitando seu entendimento aos jurisdicionados. Assim, até o presente, não se localizou tal decisão pacificada sobre a aplicação do art. 48, inciso I da LC 147/2014, cuja controvérsia que ainda persiste aos que interpretam o referido art. 48 de forma diversa ao que esta municipalidade interpreta, ou seja, sua aplicação é DEVER e não FACULDADE quando o edital de licitação possui itens/lotes de contratação de valor (es) até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), o que enquadra plenamente no caso em tela.
O edital do Pregão Presencial 92/2018, foi realizado pelo julgamento de menor preço por item. Seus itens eram de valores até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Participou neste processo licitatório 05 (cinco) empresas na condição de ME e EPP, por força do tratamento diferenciado conferido as mesmas.
A luz do exposto, compreendemos ser lícita a concessão do tratamento diferenciado, haja vista, a LC n. 123/2006 e suas alterações LC 147/2014, encontra-se em PLENO VIGOR e, deve ser cumprida pelos entes da Administração Pública até que seu conteúdo venha a ser declarado INCONSTITUCIONAL.
Na oportunidade deste manifesto, protesto a mais alta estima e consideração por este ínclito Tribunal de Contas do Estado do Paraná, em especial, a Senhora Bruna que subscreve a demanda palco desta feita.
[1] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - tratamento favorecido para as empresasbrasileiras de capital nacional de PEQUENO PORTE.
[2] REFERÊNCIA: Arts. 170 inc. IX e 179, da Constituição Federal; Arts. 7º, § 2º, inc. II, 8°, 15, inc. V, 23, caput e incs., §§ 1º e 5º, 24, inc. I e II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Arts. 44 e 48, da LC nº 123, de 2006; Arts. 5º 6º e 7º do Decreto n° 6.204, de 2007; Enunciado PF/IBGE/RJ 01. NOTA n. 00085/2016/DECOR/CGU/AGU; Despacho n. 00013/2017/DECOR/CGU/AGU; Parecer PGFN/CJU/COJLC nº 1545/2016; Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário, 3.619/2008-Segunda Câmara, 943/2010-Plenário, 1.932/2016 - Plenário.
[3] Fundamento Legal - Constituição Federal, arts. 22 inc. XXVII, 37, "caput" e inc. XXI, 71, inc. II e 73; - Lei nº 8.443, de 16-07-1992, art. 4º; - Lei nº 8.666, de 21-06-1993, art. 1º, Parágrafo Único. Precedentes - Proc. 500.411/91-3, Sessão de 04-12-1991, Plenário, Ata nº 58, Decisão nº 395, "in" DOU de 19-12- 1991, Página 29628/29664. - Proc. 008.142/92-0, Sessão de 08-04-1992, Plenário, Ata nº 16, Decisão nº 153, "in" DOU de 23-04- 1992 Páginas 5037/5056. - Proc. 010.070/92-3, Sessão de 29-04-1992, Plenário, Ata nº 20, Decisão Sigilosa nº 83, "in" DOU de 20- 05-1992 Página 6252/6291.
Att,
Advogado - 81.865- OAB/PR
Enviado: quarta-feira, 21 de novembro de 2018 14:28
Para: ne...@googlegroups.com
Assunto: RES: [NELCA] DÚVIDA SOBRE A EXCLUSIVIDADE ME/EPP NO MOMENTO DE CADASTRAR A LICITAÇÃO
Franklin Brasil
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