ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. EDITAL. FACULDADE OU OBRIGAÇÃO?

[Edson Cleiton P. Sousa]

Prezados, exigir a capacidade técnica em edital e exigência ou faculdade? Um edital que não tenha previsto a apresentação de capacidade técnica é ilegal?



Edson Cleiton Pereira Sousa
Pregoeiro
Prefeitura de São Benedito
Ceará.

[Adriano Cavalcante]

Ola Edson.
Achei aqui no grupo um debate extenso e muito interessante sobre o assunto:
https://groups.google.com/forum/#!topic/nelca/Yjyhpgf_tLo

[Cicero Araujo]

É necessário que o Licitante comprove ter experiência de no mínimo 3 Três anos na execução do objeto com características idênticas àquela do edital.

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Somente para a diretoria

[Ronaldo Corrêa]

Edson,

A lei de licitações fixa que:

Art. 30, § 3o  Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. (Obs.: Não precisa ser idêntica)

§ 4o  Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. (Obs.: Não é obrigatório exigir atestado.)

Att.,

Ronaldo Corrêa

Pregoeiro
Coordenação de Licitações - CGU Sede
79-98112 2679 (Somente WhatsApp)

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[Franklin Brasil]

Oi, Edson. Excelente pergunta. O Ronaldo já sintetizou a resposta ("quando for o caso"..."Não é obrigatório exigir atestado"). Vou apenas complementar. 

A exigência de qualificação técnica tem respaldo constitucional:

CF 88. 

"Art. 37. ..

XXI - (....) processo de licitação (...) somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

A Constituição, portanto, limita as exigências ao que for indispensável para garantir o cumprimento das obrigações. 

Por aí já vemos que a coisa depende de cada caso. Na fase de planejamento da aquisição, com base na complexidade e nos riscos, espera-se que seja tomada decisão fundamentada sobre o que é indispensável para garantir o cumprimento das obrigações. 

Para regulamentar o dispositivo constitucional, a Lei Geral de Licitações traz a coisa mais detalhada:

Lei 8666/93

"Art. 30.  A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
(...)

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
(...)

§ 1º  A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
(...)
§ 4º  Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

Agora, sabemos que a qualificação técnica, quando exigida, deve ser comprovada por meio de atestados. Se e o que exigir continua sendo uma decisão que deve ser fundamentada.

TCU. Acórdão 1942/2009-P

 

“As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público. Tais exigências, sejam elas de caráter técnico-profissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão-somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais. Tais exigências [devem] ser sempre devidamente fundamentadas, de forma que fiquem demonstradas inequivocamente sua imprescindibilidade e pertinência em relação ao objeto licitado. 

Sobre o tema, o Marçal diz o seguinte: (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 683.)

Buscou evitar que exigências formais e desnecessárias acerca da qualificação técnica constituam-se em instrumento de indevida restrição à liberdade de participação em licitação. O objetivo é eliminar distorções ocorridas no sistema anterior, em que os requisitos de qualificação técnica acabavam por inviabilizar o acesso de muitas empresas à licitação. A legislação vigente não proíbe os requisitos de qualificação técnica, mas reprime exigências desnecessárias ou meramente formais.

A Administração não tem liberdade para exigir qualificação quando a atividade a ser executada não apresentar complexidade nem envolver graus mais elevados de aperfeiçoamento. Especialmente em virtude da regra constitucional (art. 37, XXI), somente poderão ser impostas exigências compatíveis com o mínimo de segurança da Administração Pública. A regra geral é sempre a mesma: não poderão ser impostas exigências excessivas ou inadequadas. Para evitar dúvidas acerca da validade das exigências, a Lei 8.666/1993 introduziu regras impondo limites à discricionariedade administrativa

Reforça, portanto, a excelente frase do Ronaldo: "Não é obrigatório exigir atestado". Só se deve exigir quando os riscos de cumprimento das obrigações for compatível com isso. 

Para ilustrar, cito o  Acórdão 2559/2007 - Plenário. Ali o TCU avaliou que um pregão deveria ter exigido atestado, porque o risco indicava essa necessidade. A discussão sobre o tema é bem rica e vale ser reproduzida:

TCU.  

ACÓRDÃO 2559/2007 - PLENÁRIO

7.11.1.2.1 O que se infere do argumento do responsável é que a exigência de comprovação de qualificação técnica é uma faculdade do administrador. Essa assertiva é relativamente verdadeira. Na realidade, o art. 27 da Lei de Licitações estabelece que para a habilitação de empresas deve-se exigir a documentação ali mencionada, entre as quais, aquela relativa à qualificação técnica. Assim, a apresentação de documentação que comprove a qualificação técnica é uma exigência legal e não uma faculdade do administrador. Tal exigência é uma precaução que o Poder Público deve adotar como forma de garantir que o licitante vencedor tem capacidade de atender à determinada necessidade pública, seja esta de um bem, um serviço ou uma obra. 

7.11.1.2.2 Existem licitações, no entanto, cujo objeto, pela sua natureza e valor envolvido, são de uso corrente e que podem ser fornecidos e elaborados por um grande número de fornecedores, para as quais o administrador público pode deixar de exigir a comprovação da qualificação técnica. Assim, seria despicienda a exigência de comprovação técnica para a aquisição de papel para impressão, no formato A4. Todavia, para a execução de obras complexas e de grande volume, para a contratação de serviços complexos e a aquisição de aparelhos como o de tomografia computadorizada, a exigência da capacidade técnica deixa de ser uma faculdade para ser um dever do gestor, uma vez que não pode colocar em risco desnecessário o Erário e o interesse público. Tal exigência, inclusive, é benéfica para o gestor, pois demonstra que está adotando as devidas precauções para a contratação da empresa. 

(...) 

[VOTO]

11. O pregão é a modalidade de licitação que visa à aquisição de bens e serviços comuns. Nesse sentido, a exigência de qualificação técnica para essa nova modalidade pode, realmente, ser considerada desnecessária. Ocorre, contudo, que, por vezes, a despeito de o serviço ser considerado comum, a sua prestação pode ser acompanhada de certa complexidade. Para esses casos, considero necessário o edital de convocação estabelecer os requisitos necessários para assegurar que o contratado possui condições de cumprir a avença a contento. 

12. Nessa mesma linha de raciocínio leciona Marçal Justen Filho (in Pregão - Comentários à legislação do Pregão comum e eletrônico. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 94). Para melhor compreensão do tema, vale transcrever a seguinte passagem: 

“Como regra, a qualificação técnica será desnecessária para a contratação de bens e serviços comuns. Mais precisamente, bastarão exigências muito sumárias nessa área. Poderão ser estabelecidas distinções conforme se trate de compra de bens ou de prestação de serviços. Por mais comuns que o sejam, os serviços sempre comportam maior complexidade que os bens.” 

13. No caso sob apreciação, verifico que o objeto da licitação é a aquisição de 1 (um) aparelho de tomografia computadorizada, destinado ao Hospital de Especialidades Dr. Alberto Lima, bem como a prestação do serviço de assistência técnica preventiva e corretiva, pelo período de garantia de no mínimo 12 (doze) meses, incluindo mão-de-obra e peças, conforme especificações constantes do edital. 

14. A parte negritada no parágrafo anterior demonstra claramente que o certame não se resume a simples entrega do bem para a Administração. Faz-se necessário, de maneira acessória, a prestação de serviços de assistência técnica de forma preventiva e corretiva. Não se pode inferir que qualquer empresa possua em seus quadros funcionários aptos a desenvolver essas atividades. Assim, para a contratação em tela, a exigência de qualificação técnica deixaria de ser mera faculdade para se tornar obrigação do gestor. É importante ficar assente que essa exigência não constitui obstáculos para limitar o número de licitantes e sim garantia da Administração para o cumprimento da avença. 
(...)

9.5. determinar à Secretaria de Saúde do Estado do Amapá que, em futuras licitações custeadas com recursos federais: 

9.5.1. ao fazer licitação na modalidade pregão, atenda ao disposto no art. 30 da Lei n. 8.666/1993, fazendo constar do edital a exigência de comprovação da capacidade técnica dos licitantes, como forma de garantir o cumprimento da avença, quando o certame tiver como objeto a prestação de serviço que apresente certa complexidade; 

Em reexame da matéria, a coisa foi novamente discutida no 

ACÓRDÃO 2070/2008 - PLENÁRIO:

12. Ademais, apesar de afirmar não haver possibilidade de prejuízo, tendo em vista o fato de que só haveria pagamento após o recebimento do objeto da licitação (fls. 03, a.7), entende-se que essa argumentação não pode prosperar, pois a garantia do produto e a assistência técnica permanecem vinculados ao contratado mesmo após a entrega do produto.

13. Além disso, caso não haja a entrega do objeto da licitação, em perfeito estado, na data acordada, mesmo sem o desembolso por parte do erário, haverá o prejuízo decorrente do atraso na entrega, já que a população será obrigada a esperar a realização de novo procedimento licitatório para ter atendidas suas necessidades básicas que, no presente caso, são relativas à saúde pública.

14. Logo, o agente público tem a responsabilidade de resguardar a administração quanto à possibilidade de prejuízo ou dano, visando ao interesse público, bem como preservar os recursos financeiros originários do Estado, em prol da sociedade. Nesse contexto, é a Lei que traz os instrumentos necessários para o cumprimento desse dever.
...

[VOTO]

5. Portanto, não se trata da simples entrega de bem que, se não acontecer, não gera obrigação de pagamento. Trata-se também da prestação de serviços de assistência técnica de forma preventiva e corretiva para equipamento de elevado valor. Assim, conforme destacado pelo relator original, não se pode inferir que qualquer empresa possua em seus quadros funcionários aptos a desenvolver essas atividades. Por conseguinte, a exigência de qualificação técnica deixaria de ser mera faculdade para se tornar obrigação do gestor.

6. As exigências constitucionais e legais de habilitação têm por objetivo assegurar o satisfatório cumprimento das obrigações por parte daqueles que são contratados pela Administração. Nesse sentido, as condições de participação nos certames devem ser estabelecidas de modo a que esse objetivo seja alcançado e que, ao mesmo tempo, não sejam inseridas exigências impertinentes ou desarrazoadas que limitem ou frustrem o caráter competitivo das licitações. Portanto, em cada caso concreto, nas contratações mediante o sistema de pregão, deverá o gestor verificar a necessidade de inserir exigência de comprovação de qualificação técnica.

Veja que a resposta simples é mesmo: "Não é obrigatório exigir atestado". É o caso concreto que vai definir se precisa ou não da exigência de qualificação técnica. 

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil
Auditor da CGU
Autor de Como Gerenciar Riscos na Adm Pública

Autor de Como Combater a Corrupção em Licitações

Autor de Preço de referência em compras públicas