ENC: Posso reter pagamento? Resp. MPOG

[Eliezer Gentil de Souza]

Colegas!

 

Obrigado pelo compartilhamento de informações sobre a minha dúvida.

Aproveito para compartilhar umas informações muito preciosas que recebi da Analista Andréa Ache (61-20201298), da Coordenação Geral de Normas do MPOG.

Grande abraço.

Gentil

Quanto a sua demanda, esclarecemos que, hodiernamente, o panorama jurisprudencial já tem se manifestado quanto à possibilidade de retenção preventiva do pagamento no caso da não manutenção das condições de habilitação e do não cumprimento das obrigações trabalhistas, admitindo, com isso, a possibilidade da Administração Pública adotar medidas acauteladoras do erário.

Com isso, trago a lume as decisões do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Tribunal de Contas da União – TCU nesse sentido, in verbis:

 

“STJ – Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 16.2571 – Relator Ministro Mauro Campbell Marques -  03.12.2009 - Fonte: www.stj.gov.br:

 

11. Em segundo lugar, em relação à ofensa aos arts. 78 e 87 da Lei nº 8.666/93, o que se tem – pelo menos em uma perspectiva inicial, frise-se – é que a Administração, em procedimento administrativo instaurado, entendeu pela retenção dos pagamentos com fundamento em descumprimento de cláusula contratual.

 

12. Mesmo que se acolham as premissas de fato lançadas pela requerente, no sentido de que não houve prévio contraditório, a verdade é que, nos casos de aplicação dos arts. 78, inc. I, e 80 da Lei nº 8.666/93, exige-se, para as medidas elencadas neste último dispositivo, o devido processo legal, mas com contraditório diferido.

 

                        

13. Daí porque não há que se falar na ilegalidade da retenção efetuada, especialmente porque, embora o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 afaste a responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas (cujo pagamento estão na base da controvérsia que se submete ao Judiciário nestes autos), o Tribunal Superior do Trabalho - TST reiteradamente atribui responsabilidade subsidiária do tomador do serviço (aí inclusas as sociedades de economia mista, como a requerida) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas (Súmula nº 331, item IV).

 

14. Sem desatentar para o fato de que o Supremo Tribunal Federal vem avaliando a correção do posicionamento do TST quando em confronto com a Súmula Vinculante nº 10 (AgRg na Rcl. 7.517/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, com julgamento suspenso por pedido de vista da Min. Ellen Gracie), se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas (mesmo que subsidiariamente), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público.” (grifou-se)

 

“TCU – Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário – Relator Ministro Raimundo Carreiro – 23.07.2008 – Fonte: DOU nº 142, de 25.07.2008:

 

16. Frise-se que, apesar deste entendimento, a situação de inadimplência do contratado junto ao Poder Público é uma irregularidade grave, pois além das dívidas fiscais onerarem a Administração em sentido amplo, poderá onerar também a Administração contratante, em face da solidariedade legalmente estabelecida, quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, conforme art. 71, § 2ºda Lei 8.666/1993. Para que isso não ocorra, com base no art. 80, IV, da Lei nº 8.666/1993, é admissível a retenção de pagamentos, porém, limitada aos prejuízos efetivamente causados ao Poder Público e apenas nos contratos em que a Administração seja tomadora dos serviços e possa, eventualmente, responder pela inadimplência do contratado relativamente a tais encargos. A retenção, neste caso, será tão-somente no sentido de resguardar a Administração e não de obter vantagem indevida, locupletando-se indevidamente à custa do contratado.” (grifou-se)

 

Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal – STF ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei nº 8.666, de 1993, entendeu que não poderia transferir a Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, mas isso não significaria que eventual omissão da Administração ao fiscalizar os contratos não viesse a gerar essa responsabilidade. Sendo assim, a responsabilidade é subsidiária em relação a esses encargos, onde a responsabilidade prevista na redação desse artigo somente seria aplicável quando constatado que a Administração não foi diligente no dever de fiscalizar a execução do objeto contratual. Para melhor elucidação transcrevo o art. 71, § 1º, in verbis:

 

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

 

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (grifou-se)

Em vista desse quadro, onde a Administração se responsabilizaria quando não fosse diligente no dever de fiscalizar, houve essa nova visão dos Tribunais em permitir a retenção preventiva de pagamento, para os casos onde a Administração é tomadora de serviços – porém limitada aos prejuízos efetivamente causados ao Poder Público –, e possa a vir responder pelos casos de inadimplemento contratual em relação aos encargos trabalhistas. De forma reflexa, essa retenção resguarda a Administração de ser maculada pela responsabilidade subsidiária, prevista na Súmula 331 – TST, e ter que arcar com as obrigações trabalhistas não cumpridas pelo contratado. 

Isso é o que podemos contribuir no caso em tela. Lembrando, por oportuno, que cabe análise ao caso concreto e motivação do ato.

Acrescentando ainda, que o art. 34-A da IN nº 2, de 2008, traz estampado que:

 

                      Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. 

 

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.

Continuando, o art. 19, inciso XIX, in verbis:

XIX - exigência de garantia, com validade de 3 (três) meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação efetivada no contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, para os serviços continuados com uso intensivo de mão de obra com dedicação exclusiva, com a previsão expressa de que a garantia somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administração, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.

Por Conseguinte, temos duas vertentes: a uma que os julgados nos permitem a possibilidade de retenção; a duas que a Instrução Normativa nos impede, mas podemos utilizar a garantia conforme estabelece o artigo já citado.
Isso posto, esta é a contribuição e orientação que podemos dar ao caso em tela.
Lembrando, por oportuno, que cabe análise ao caso concreto e motivação do ato.


Att.,

Coordenação-Geral de Elaboração e Orientação Normativa
Departamento de Logística e Serviços Gerais - DLSG
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP
tercei...@planejamento.gov.br

Em 23/03/2012 às 17:02 horas, "Eliezer Gentil de Souza" <genti...@dpf.gov.br> escreveu:

Andréa,

 

A Superintendência de Polícia Federal em Mato Grosso tem contrato de terceirização de mão-de-obra com uma empresa e não vamos renovar o contrato. A empresa tem apresentado algumas falhas na prestação de serviços, mais propriamente no pagamento daqueles temporários que fazem freelancer substituindo os funcionários nas férias. Além de não fazer os acertos adequadamente quando alguém pede conta. Como a empresa não é do Estado e já teve problemas em dois outros órgãos daqui, estamos querendo fazer o depósito em juízo do que devemos a eles. A princípio não poderia, porque a empresa prestou os serviços para qual foi contratada, e não posso supor que ela não vai quitar as dívidas com os empregados. Meu questionamento é: há base legal para a retenção de pagamento para quitar os direitos trabalhistas? Conhece algum julgado nesse sentido?

 

Agradeço pela atenção.

 

Gentil

Chefe do Setor de Administração e Logística

SR/DPF/MT

65-3614 5654