PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM CONSÓRCIO
Marta Brenda
Trabalho na Abin e primeira vez que posto aqui uma dúvida... que na verdade é do meu colega. Vamos lá:
Em pregões cuja participação de empresa em consórcio seja permitida, quais dispositivos devem constar no instrumento de compromisso de consórcio?
Marta Brenda Bastos
Coordenação de Licitação e Contratos
Divisão de Licitação
Ricardo da Silveira Porto
Quando uma licitação permite a participação de empresas em forma de consórcio, as exigências são regradas pelo art. 33 da Lei 8.666/93.
De um modo geral, todas as componentes do consórcio devem apresentar a documentação exigida no edital, inclusive as declarações, visto que a avaliação se faz de forma individual, sendo que a junção de forças das empresas somente poderá ocorrer na apresentação dos atestados e do capital social – somatório das empresas. Juntamente com a documentação, deverá ser apresentado um instrumento particular de compromisso de consórcio entre as empresas.
Com relação à proposta, normalmente os órgãos exigem que ela seja apresentada em nome do consórcio. No entanto, quem deve regrar essa apresentação é o edital. Portanto, sugerimos que se consulte os termos do instrumento convocatório, para verificar a forma de apresentação da proposta. Caso haja dúvidas, exerça o direito de “pedido de esclarecimentos” junto ao órgão.
O termo consórcio consta do art. 33 da Lei de Licitações. Com esse regramento, permite-se que empresas se reúnam para atender a todas as especialidades exigidas para o certame ou mesmo para que atendam os quantitativos mínimos de cada serviço exigido no edital como requisito de qualificação técnica.
Em síntese, com o consórcio, permite-se a reunião entre empresas de pequeno porte com outras de maior ou igual porte, para que somem experiência técnica suficiente para executar todos os tipos de serviços inerentes a determinado empreendimento e, ainda, atendam às exigências de qualificação técnica estabelecidas no edital.
Por essa razão, quando se trata de um empreendimento de grande porte e que abrange obras e equipamentos, a permissão para que empresas participem em consórcio é um bom instrumento para a ampliação da competitividade.
Com essa permissão, reúne-se uma empresa especializada em construção civil com outra especializada na instalação dos equipamentos do laboratório, por exemplo. Assim, a ampla participação fica garantida, ao passo que se resolve todo o problema de logística decorrente da sistemática da obra.
Pela pertinência com o tema, cumpre citar, a respeito, importante precedente do TCU que examinou a contratação das obras, serviços e fornecimentos necessários à Implantação e Complementação do Centro de Lançamento de Alcântara e do Centro Espacial de Alcântara1.
Naquele acórdão, o Tribunal reconheceu a formação de consórcios como forma de parcelamento material do objeto, podendo suprir e até mesmo ser mais favorável à Administração do que a divisão do objeto. Veja-se o posicionamento do ministro-revisor, referendado pelo Plenário da Corte:
9. Com
efeito, além da possibilidade de promover licitação para
contratação isolada em cada bloco ou lote, a administração também
pode optar por contratação isolada que venha a abranger todo o objeto
da avença, mas, neste caso, desde que permita a participação de
empresas em consórcio.
10. É que, diante das circunstâncias, o parcelamento do objeto não
seria obrigatório, mas, sim, desejável, e pode ser atendido tanto pelo
parcelamento formal do objeto, por intermédio da aludida
configuração de blocos ou lotes, quanto pelo chamado parcelamento
material, por intermédio da permissão para que empresas em consórcios
venham a participar do certame.
11. Com isso, obtém-se o dito parcelamento material do objeto, já que pequenas e médias empresas interessadas no ajuste poderão se organizar em consórcios, assegurando-se, nos exatos termos do Item 9.1.1 do acórdão oferecido pelo ilustre Relator, a observância dos princípios da competitividade e da isonomia, sem descuidar da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.1
A recomendação fixada no acórdão foi a seguinte:
9.1. determinar à Agência Espacial Brasileira - AEB que: considerando o disposto no art. 23, § 1o, da Lei 8.666/93, com a redação dada pela Lei 8.883/94, e na Súmula 247 do Tribunal, realize o parcelamento do objeto da licitação a ser promovida com vistas à contratação das obras, serviços e fornecimentos necessários à Implantação e Complementação do Centro de Lançamento de Alcântara e Centro Espacial de Alcântara, devendo proceder anteriormente, para fundamentar a escolha da forma de configuração dos ‘blocos’ ou ‘lotes’ a serem formados em função do parcelamento, a estudos técnicos que considerem as características de mercado e que indiquem a alternativa de divisão que melhor satisfaz aos princípios da competitividade, da isonomia e da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, respeitadas as limitações de ordem técnica, sem prejuízo de realizar contratação isolada de todo o complexo ou conjunto com um licitante, mas, neste caso, desde que admitida expressamente a participação no certame de empresas em consórcio, como forma de assegurar o parcelamento material do objeto, respeitando as regras prescritas no art. 33 da Lei 8.666/93.
Nessa hipótese, há um ganho de eficiência muito grande para a Administração, pois se mantém a desejada concentração da responsabilidade e da logística em uma só pessoa – o contratado – que, na verdade, é uma associação de empresas com atividades e especialidades distintas.
1 BRASIL.
Tribunal de Contas da União. Processo TC no 006.678/2005-4. Acórdão
no 108/2006 - Plenário. Relator: ministro Lincoln Magalhães da Rocha.
De acordo com a Lei nº 6.404/76, consórcio é a associação temporária entre empresas, sem personalidade jurídica própria, para a execução de determinado empreendimento.
A legislação que institui o pregão nada dispõe acerca da participação dessas associações nas licitações processadas pela modalidade, nem disciplina a questão da sua habilitação. Todavia, a ausência de norma explícita não pode ser interpretada como vedação ou mesmo obstar tal prática.
É que a participação de consórcios em certames licitatórios vai ao encontro da finalidade da licitação que é a obtenção da melhor relação benefício-custo para atender à necessidade da Administração. Os consórcios constituem instrumentos de ampliação da competitividade, na medida em que possibilitam as empresas que os integram somar capacidades técnica, econômico-financeira e know-how para participar de procedimento licitatório em que, individualmente, não teriam condições.
Por isso, à luz do prescrito no art. 9º da Lei nº 10.520/02, segundo o qual se aplicam subsidiariamente as normas da Lei de Licitações na ausência de disciplina específica, é possível inferir a possibilidade de participação de consórcio nas licitações processadas pelo pregão.
Além disso, os decretos que regulamentam a modalidade no âmbito federal, nas formas presencial e eletrônica, trazem disciplina acerca dos consórcios. Nesse sentido, o art. 17 do Decreto nº 3.555/00 e o art. 16 do Decreto nº 5.450/05.
- Argumenta-se, ainda, sobre o não cabimento da participação de consórcios no pregão, o fato de as licitações de elevada especialização técnica não poderem ser efetivadas por essa modalidade, o que, a princípio, justificaria a vedação, visto que nos termos do art. 1º da Lei nº 10.520/02 o pregão será adotado para aquisição de bens e serviços comuns.
No entanto, conforme explica Joel de Menezes Niebuhr, “também, costuma-se permitir a participação de consórcios em licitação de grande vulto, que requerem considerável aporte de capital. Trata-se de instrumento prestante a ampliar a competitividade, dado que possibilita às empresas ou pessoas com estrutura pequena ou mediana que se reúnam para atender às demandas do edital, o que não fariam se estivessem sozinhas.” (NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 253.)
Portanto, pela aplicação subsidiária da Lei de Licitações, extrai-se a possibilidade de participação de consórcios nos certames realizados na modalidade pregão. A questão será disciplinada pelo art. 33 da Lei nº 8.666/93.
Em linhas gerais, o regime jurídico aplicável prevê o seguinte:
a) Necessidade de expressa previsão da possibilidade de participação de consórcios no ato convocatório, que deverá disciplinar as condições de habilitação, de liderança, etc.;
b) Habilitação jurídica: cada uma das empresas consorciadas deverá apresentar os documentos previstos nos incisos do art. 28, bem como a prova do compromisso de constituição do consórcio;
c) Regularidade fiscal: cada consorciado deverá apresentar os documentos exigidos no art. 29, conforme a disciplina do ato convocatório;
d) Qualificação técnica: os quantitativos de cada consorciado serão somados para fins de comprovação;
e) Qualificação econômico-financeira: serão computados os valores de cada qual das empresas integrantes da associação, na proporção da respectiva participação no consórcio;
f) Indicação da empresa líder do consórcio;
g) Como requisito de habilitação, as empresas consorciadas deverão apenas apresentar o compromisso, público ou particular, de constituição do consórcio;
h) Vedação, numa mesma licitação, de empresa integrante de determinado consórcio fazer parte de outro ou participar por conta própria;
i) Responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelas obrigações assumidas pelo consórcio.
Recomendo a leitura de importantes artigos que abordam a temática de empresas consorciadas:
http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1780.pdf
http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-3-AGOSTO-2005-EGON%20BOCKMANN.pdf
Quanto alguns posicionamentos do TCU, temos os seguintes:
Fica ao juízo discricionário da Administração Pública a decisão, devidamente motivada, quanto à possibilidade de participação ou não em licitações de empresas em consórcio
Relatório de Auditoria do Tribunal tratou das obras do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as bacias hidrográficas do Nordeste Setentrional (PISF), especificamente do Lote 5, do Edital de Concorrência nº 12011/2011, realizada pelo Ministério da Integração Nacional – (MI). Uma das irregularidades apontadas foi a restrição à participação de empresas em consórcio. Segundo o MI, “a participação de empresas sob a forma de consórcio envolveria a discricionariedade da Administração”, sendo que, conforme precedente jurisprudencial do TCU, “o juízo acerca da admissão ou não de empresas consorciadas na licitação dependerá de cada caso concreto”. Ao concordar com a alegação apresentada, o relator registrou em seu voto que “há que se demonstrar com fundamentos sólidos a escolha a ser feita pelo gestor durante o processo de licitação no que toca à vedação da participação de consórcios, ou mesmo à sua autorização”. Deveria ser analisada, portanto, a situação de cada empreendimento, a partir de suas variáveis, tais quais o risco à competitividade, as dificuldades de gestão da obra e a capacitação técnica dos participantes. Diante disso, a partir do que fora examinado pela unidade instrutiva, para o relator, “há que se ponderar para o fato de que cabe ao gestor definir qual o caminho a tomar relativamente à participação ou não de consórcios, de forma motivada no âmbito do processo licitatório”. Nos termos do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedente citado: Acórdão nº 1246/2006, do Plenário. Acórdão n.º 1165/2012-Plenário, TC 037.773/2011-9, rel. Min. Raimundo Carreiro, 16.5.2012.
VOTO
Trata-se de representação formulada pela empresa BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. quanto a possíveis irregularidades no pregão eletrônico 144/2015-AC da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), cujo objeto é a prestação de serviço de telecomunicações com a finalidade de interligar unidades prediais por meio de uma rede de comunicação de dados IP, incluindo serviços adicionais, repasse de conhecimento, serviço de distribuição multicast e gerência da rede de comunicação de dados IP para o período de 60 meses.
2. A representação deve ser conhecida, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c arts. 235, caput, e 237, inciso VII e parágrafo único, do RI/TCU.
3. A empresa BT Brasil, ora representante, alega que a autorização para participação de consórcio no presente pregão seria ilegal por violar o princípio da competitividade, previsto no art. 5º do Decreto 5.450/2005. A irregularidade residiria no fato de que a ECT deveria demonstrar de maneira inequívoca que a permissão para participação de consórcio seria mais vantajosa e não ensejaria restrição à competitividade.
4. Dentre seus argumentos, cita medidas administrativas adotadas pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e o “Guia de Análise de Denúncias sobre Possíveis Infrações Concorrenciais em Licitações” do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), segundo o qual “empresas com condições de participarem sozinhas da licitação podem formar consórcios com o objetivo de eliminarem a concorrência entre si, o que possui caráter nitidamente anticoncorrencial”.
5. Menciona, ainda, deliberações deste TCU (Acórdãos 1.072/2005, 1.591/2005, 1.417/2008 e 1.165/2012, do Plenário, e 2.813/2004 e 4.206/2014, da Primeira Câmara) no sentido de que:
“(...) a participação de empresas em consórcio não implica necessariamente incremento de competitividade. Pode eventualmente ter o efeito oposto, limitando a concorrência devido à diminuição do número de empresas de porte interessadas por integrarem um mesmo consórcio”.
6. Enfim, aponta o escólio de alguns doutrinadores, destacando a seguinte lição de Marçal Justen Filho:
“A formação de consórcios acarreta risco da dominação do mercado, através de pactos de eliminação de competição entre os empresários. No campo de licitações, a formação de consórcios poderia reduzir o universo da disputa. O consórcio poderia retratar uma composição entre eventuais interessados: em vez de estabeleceram disputa entre si, formalizariam acordo para eliminar a competição.”
7. Com isso, a empresa representante requer a concessão de medida liminar para suspender o pregão 144/2015 e, no mérito, a procedência da representação para que a ECT altere o edital da licitação e exclua a cláusula que permite a participação de empresas em consórcio. Além disso, requer sua inclusão como parte interessada no processo.
8. Em seu exame, a unidade instrutiva asseverou a presença do periculum in mora, em face da iminência de homologação e adjudicação do certame, bem como da assinatura do contrato dele decorrente. Por outro lado, considerando principalmente que na licitação anterior (anulada) já existia a possibilidade de contratação de consórcios, que no presente certame houve acirrada disputa no preço (183 lances) e que houve uma redução de 17% no preço final em relação ao estimado e de 10% em relação ao menor valor ofertado no pregão anulado, entendeu que não estava caracterizado o fumus boni iuris.
9. Assim, foi formulada proposta de encaminhamento no sentido de conhecer da presente representação, indeferir o requerimento de medida cautelar, indeferir o pedido de ingresso como parte interessada no processo e realizar a oitiva da ECT sobre os fatos apontados, mormente no que tange à permissão de participação de empresas em consórcio no pregão 144/2015.
10. Ocorre que, no meu entender, o estado do processo permite a formulação imediata da proposta de mérito, pois, neste caso específico, a ausência do fumus boni iuris conduz à improcedência da representação, conforme detalharei a seguir.
ACÓRDÃO Nº 3010/2015 - TCU - Plenário
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11. Impossível não associar a apreciação deste processo à do TC 000.535/2015-0, que tratou de representação da empresa Claro S/A contra o pregão eletrônico 174/2014-AC, com o mesmo objeto ora em discussão, processado no sítio Compras Governamentais (ex-ComprasNet). Naquela oportunidade, o valor estimado para a contratação foi de R$ 1.069.841.409,44 e o valor negociado do certame foi de R$ 783.638.768,58. A licitação foi realizada em 24/11/2014 e a empresa BT Brasil havia sido vencedora.
12. Tal representação foi julgada por meio do Acórdão 834/2015-TCU-Plenário, mantido em sede de embargos declaratórios pelo Acórdão 1.104/2015-TCU-Plenário, o qual constatou que o edital do pregão 174/2014 apresentou uma lacuna quanto ao critério de julgamento a ser utilizado. Isso acarretou que as duas únicas licitantes participaram da disputa de forma totalmente antagônica: ao passo que a empresa Claro participou da disputa ofertando valores proporcionais à estimativa da ECT para cada item do objeto, a empresa BT Brasil evitou a disputa por item, preferindo, ao seu alvedrio, lançar valores para os itens incondizentes com a realidade do mercado somente para fins de composição do valor global do grupo/lote, na intenção de livremente alterá-los por ocasião do envio da proposta. Em razão desta assimetria, concluiu-se que não houve real competição no certame, fato reforçado pela média de apenas sete lances para cada item.
13. Ao fim, a representação objeto do TC 000.535/2015-0 foi considerada procedente e o TCU assinou prazo para a ECT adotar as providências necessárias no sentido de anular a fase competitiva daquele certame, bem como os atos subsequentes, facultando a retomada do processo licitatório no momento imediatamente anterior à referida fase. No exercício do poder discricionário, a ECT decidiu anular o pregão 174/2014 e lançar nova licitação para o mesmo objeto.
14. No pregão 144/2015, ora em apreciação, o valor global estimado para a contratação foi de R$ 852.384.315,73, com base no preço do certame anterior. Desta feita, o pregão foi processado na plataforma de licitações do Banco do Brasil (licitacoes-e) sob o número 603.819. Realizado o novo certame, em 3/11/2015, sagrou-se vencedora a empresa Claro, pelo valor global de R$ 699.840.491,00.
15. Conforme mensagem postada em 9/11/2015 na supracitada plataforma, a empresa Claro apresentou Instrumento Particular de Compromisso de Constituição de Consórcio informando que “o consórcio será designado como ‘Rede Correios’ e será formado pelas empresas CLARO S/A (líder do consórcio), Oi S/A, Primesys Soluções Empresariais S/A e Telefonica Brasil S/A”.
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16. A temática da possibilidade de formação de consórcio de empresas para participação em licitações públicas pode envolver várias questões, como, por exemplo, os limites à discricionariedade do ato, a necessidade de prévia motivação, as situações que aconselham ou não sua adoção por ampliar ou reduzir a competição, etc. Isto posto, devo dizer, desde já, que acompanho sem reservas a exegese da escorreita jurisprudência do TCU sobre o assunto citada pela representante (Acórdãos 1.072/2005, 1.591/2005, 1.417/2008 e 1.165/2012, do Plenário, e 2.813/2004 e 4.206/2014, da Primeira Câmara).
17. A tais precedentes acrescento o Acórdão 1.453/2009-TCU-Plenário, no qual esta Corte julgou representação acerca de contrato firmado entre a Polícia Federal e um consórcio formado por duas das maiores empresas brasileiras de prestação de serviços de tecnologia da informação, quais sejam, as empresas Cast Informática S/A e Stefanini Consultoria e Assessoria e Informática S/A. Em tal deliberação, “tendo em vista que as falhas não comprometem a lisura da contratação e que não foram apontadas irregularidades aptas a ensejar a aplicação de sanções aos responsáveis ou a configuração de débito”, o TCU apenas expediu determinações à unidade jurisdicionada para fins de melhoria de desempenho.
18. Ocorre que outros elementos também contribuem para formar minha convicção. Em artigo escrito por Egon Bockmann para a Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico nos idos de 2005, o autor aponta que, por vezes, o consórcio pode não só constituir a principal modalidade de cartelização das atividades setoriais, como também objetivar a constituição de um monopólio coletivo.
19. Todavia, o artigo destaca que tal alerta deve ser compreendido sem qualquer preconceito. A um, porque os consórcios visam a disciplinar a recíproca concorrência dos empresários que deles participam. E a dois, porque nem todas as associações comerciais implicarão a construção de estruturas econômicas desviantes, violadoras da livre concorrência. Em sentido oposto, o autor expõe que:
“Nem todas as formas de cooperação econômica entre empresas implicam limitação da concorrência entre seus membros. Existem casos em que certas limitações são apenas coadjuvantes necessários para a obtenção de resultados economicamente positivos, como o progresso tecnológico ou mesmo a melhor eficiência das empresas. (...) Mesmo quando o consórcio se dá entre empresas de um mesmo setor econômico, pode envolver conhecimentos técnicos específicos e não-compartilhados (mediante a conjugação e potencialização recíproca de acervos técnicos). Mais do que isso: há determinadas obras e serviços que exigem tal associação, a fim de minorar os custos para a Administração e possibilitar a escorreita execução do contrato num prazo adequado ao interesse público posto em jogo.” [BOCKMANN, Egon; Os Consórcios Empresariais e as Licitações Públicas; Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico: Salvador, 2005]
20. Ou seja, no presente caso, creio que não se deve perquirir apenas o critério da abrangência territorial para avaliar a cláusula que permite a reunião de empresas em consórcio, como ora aventa a empresa BT Brasil. No meu entender, outras variáveis que derivam da conjugação e da potencialização recíproca de esforços e expertise de empresas em prol da Administração, inclusive no tocante aos níveis acordados para a execução contratual, podem ter influência sobre o objeto do pregão 144/2015 e, consequentemente, sobre as formas permitidas para participação na licitação.
21. Em linha complementar segue o Acórdão 1.917/2003-TCU-Plenário, segundo o qual “seria reprovável a permissão à participação de empresas em consórcio como forma ardilosa de prejudicar a competição, favorecendo acordos entre potenciais concorrentes”. Contudo, a representante não apontou indícios nesse sentido. É dizer que não foram juntadas evidências de que a autorização de formação de consórcios entre as interessadas pudesse trazer riscos à concorrência ou, mais notadamente, que acarretou prejuízos reais à competitividade no presente caso.
22. Pelo contrário, do ponto de vista econômico, restou evidenciado que o pregão 144/2015 foi, de fato e efetivamente, vantajoso para a Administração. É que, especificamente no presente caso, temos a oportunidade de apreciar a regra editalícia que permitiu a formação de consórcio não sob um enfoque hipotético, mas sim sob uma perspectiva comparada. Isso porque estamos tratando de um pregão (144/2015) que foi precedido de outro (174/2014) com o mesmo objeto, permitindo-se avaliar o real impacto da cláusula no caso concreto.
23. Nessa linha, conforme assinalado pela unidade instrutiva, no pregão 174/2014 (anulado) já havia a previsão de participação em consórcio, não tendo havido impugnação a respeito. Em tal certame houve uma média de somente sete lances para cada item, sendo que apenas dois ou três após o início do tempo aleatório, e o menor valor negociado foi de R$ 783.638.768,58. Portanto, no pregão 144/2015, tal cláusula não pode ser considerada uma “surpresa” pelo mercado competidor. Ademais, na segunda licitação, houve acirrada disputa de preço, com um total de 183 lances, obtendo-se o menor valor de R$ 699.840.491,00.
24. Assim, infiro que, se a autorização para participação em consórcio não foi capaz de aumentar o número de potenciais interessados no pregão 144/2015 (mantendo-se apenas duas empresas ofertando lances), tal mecanismo pode ter permitido a redução dos custos para a Administração, no montante exato de R$ 83.798.277,58, caso a licitação venha a ser homologada pela ECT.
25. Isso num cenário em que a própria representante afirma que o edital do pregão 144/2015 aumentou consideravelmente a contratação dos “acessos/enlaces” terrestres, insumo indispensável para a prestação dos serviços de telecomunicações. Logo, a economia obtida no certame em foco derruba por terra quaisquer ilações de que as condições previstas no edital atual pudessem incentivar a cobrança de preços abusivos, sobretudo ao ter-se presente o incremento do retrocitado insumo.
26. Diga-se de passagem, a representante também assevera que em licitações para serviços análogos tem ocorrido a participação de somente duas licitantes, a exemplo dos pregões 24/2013 do Ministério das Comunicações (UASG 410.003) e 2013/9674-7421 do Banco do Brasil, o que, na minha opinião, serve para denotar que o mercado já está acostumado com tal condição.
27. Além disso, reitero que eventuais vantagens provindas da conjugação e da potencialização recíproca de esforços e expertise de empresas reunidas em consórcio, até mesmo aquelas pertencentes a um mesmo setor econômico, podem resultar em outros efeitos positivos para a Administração, como o progresso tecnológico ou a melhor eficiência das empresas na execução do contrato.
28. Enfim, deve-se levar em conta a semelhança das situações ocorridas nos precitados Acórdãos 1.917/2003 e 1.453/2009-TCU-Plenário, pois, no presente caso, assim como naqueles, não há indícios de conluio entre potenciais concorrentes, não constam nos autos falhas que comprometam a lisura da futura contratação e não foram apontadas irregularidades aptas a ensejar a aplicação de sanções aos gestores ou a configuração de débito.
29. Por último, mas não menos importante, julgo necessário repisar que tais conclusões estão alicerçadas no presente caso em comparação fática entre os pregões 174/2014 e 144/2015, concluindo-se que não houve prejuízo à competitividade no certame atual (em ambos os pregões apenas duas empresas ofertaram lances) e que até o momento está sendo alcançado um resultado econômico expressivamente positivo, da ordem de mais de R$ 83 milhões, motivo pelo qual o pedido de medida cautelar deve ser indeferido, ante a ausência do fumus boni iuris, e, desde já, a representação julgada improcedente.
30. No tocante ao pedido para habilitação como parte interessada no processo à luz do art. 146 do RI/TCU, defiro o pedido formulado pela empresa BT Brasil, em face das peculiaridades atinentes ao presente caso, mormente a relevância e a materialidade da lide, mantendo harmonia com a decisão tomada no âmbito do Acórdão 834/2015-TCU-Plenário.
31. Ante o exposto, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto à apreciação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de novembro de 2015.
Ministro BRUNO DANTAS
Relator
TRECHOS DO ACÓRDÃO Nº 23/2003TCU- Plenário
8. A possibilidade de a Administração permitir a participação de consórcios em licitação na modalidade pregão está disciplinada pelo Decreto nº 3.555/2000, que aprovou o regulamento do pregão. Discrimina o art. 17 do referido Ato Normativo as regras a serem obedecidas pela Administração, quando admitida a participação de empresas em consórcio. Ao condicionar a incidência das mencionadas regras às hipóteses em que forem aceitas empresas em consórcio, evidente que o mencionado Diploma infralegal conferiu ao administrador faculdade de, conforme as necessidades do caso concreto, admitir ou não consórcio de empresas no pregão.
9. No mesmo sentido é a regra insculpida no art. 33 da Lei nº 8.666/93, que estipula as normas a serem seguidas pela Administração nas hipóteses em que for permitida a participação de consórcios na licitação. Trata-se de escolha discricionária da Administração, a ser verificada caso a caso. Muitas vezes, a formação de consórcio pode ensejar redução no caráter competitivo, pois facilitaria que empresas, que seriam naturalmente competidoras entre si, acordassem para participar da licitação.
10. Em regra, a formação de consórcios é admitida quando o objeto a ser licitado envolve questões de alta complexidade ou de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não teriam condições de suprir os requisitos de habilitação do edital. Nestes casos, a Administração, com vistas a aumentar o número de participantes, admite a formação de consórcio.
16. Nesse sentido, ainda, é a orientação de dois eminentes estudiosos do tema licitações e contratos administrativos. Após tecer comentários acerca da impossibilidade de atribuir às cooperativas tratamento privilegiado, quando exerçam atividades semelhantes a qualquer sociedade civil ou comercial, o professor Marçal Justen Filho afirma, in verbis, que “essas considerações permitem afirmar que é possível e viável a participação de cooperativa em licitação quando o objeto licitado se enquadra na atividade direta e específica para a qual a cooperativa foi constituída. Se, porém, a execução do objeto contratual escapar à dimensão do ‘objeto social’ da cooperativa ou caracterizar atividade especulativa, haverá atuação irregular da cooperativa. Será hipótese de sua inabilitação.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 316.
17. Ensina Jessé Torres Pereira Júnior que “a Lei nº 8.666/93 é omissa quanto à participação de cooperativas em licitação. Fosse esse argumento relevante e dever-se-ia vedar a participação de cooperativas em licitações, tese que conhece adeptos. Há de ser recusada, porque não cabe à Administração negar às cooperativos o incentivo que a Constituição da República lhes assegura, encontrando-se, no art. 12, IV, da Lei nº 8.666/93, fundamento genérico para sua admissão aos certames.” (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 161).
Vedação da participação de consórcios deve ser justificada
Acórdão 1165/2012 – Plenário
(…) O Edital da Concorrência 12011/2011-MI foi publicado em 26/12/2011, tendo como objeto a execução das obras civis, instalação, montagem, testes e comissionamento dos equipamentos mecânicos e elétricos do Lote 5 do PISF. O valor estimado para a contratação alcançou o montante de R$ 720.880.136,05 (data-base janeiro/2011). Ressalta-se que o edital encontrava-se suspenso, quando da conclusão do relatório de fiscalização, conforme publicação no Diário Oficial da União de 25/1/2012. (…) Como produto da referida fiscalização, foi elaborado Relatório de Auditoria (peça 41), que apontou as seguintes irregularidades: Como produto da referida fiscalização, foi elaborado Relatório de Auditoria (peça 41), que apontou as seguintes irregularidades: (…) b) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação (IG-C); (…) Com relação à restrição à competitividade da licitação (alínea “b”), foram constatados critérios inadequados de habilitação, em dois itens principais: vedação à formação de consórcios, sem a devida motivação e vedação ao somatório de atestados para fins de comprovação de experiência anterior. (…) Restrição à participação de empresas sob a forma de consórcio Argumentos O Ministério da (…) iniciou suas alegações na Nota Técnica 31/2012/CGOC/DPE/SIH (peça 59, fl. 169), afirmando que a participação de empresas em consórcio tratava-se de escolha discricionária da Administração Pública. Na oportunidade, citou o Acórdão 1.946/2006-TCU-Plenário, que afirma “que o juízo acerca da admissão ou não de empresas consorciadas na licitação dependerá de cada caso concreto”. Alegou ainda que o entendimento da área técnica do MI é de que a regra seria a participação das empresas nos certames de forma não consorciada, conforme interpretação própria do art. 33 da Lei 8.666/1993. (…) Análise dos Argumentos Em que pese já haver sido tratado diversas vezes no relatório de auditoria (peça 41), é oportuno reiterar o entendimento desta Corte de Contas no que se refere à participação de empresas de forma consorciada em licitações públicas. A jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que a decisão acerca da participação de consórcios é discricionária, nos termos do art. 33 da Lei 8.666/1993. No entanto, os motivos que fundamentam essa opção do gestor devem estar demonstrados nos autos do procedimento licitatório, ou no edital, especialmente quando a vedação representar risco à competitividade do certame, o que deve ser observado mediante a análise do caso concreto (Acórdãos 566/2006, 1.028/2007, 1.636/2007 e 1.453/2009, todos do Plenário). Existe ainda o entendimento de que, se as circunstâncias concretas indicarem que o objeto apresenta vulto ou complexidade que tornem restrito o universo de possíveis licitantes, fica o Administrador obrigado a prever a participação de consórcios no certame com vistas à ampliação da competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa (Acórdãos 1.417/2008 e 2.304/2009, ambos do Plenário). (…) Por fim, acerca das dificuldades de gestão de contratos firmados com consórcios, reputam-se insuficiente as alegações apresentadas. O (…) contemplou o problema em caráter geral, ou seja, não trouxe aos autos os casos concretos em que poderiam ser comprovadas as dificuldades alegadas em tese. Não caracterizou quais os tipos de contratempos encontrados com as empresas consorciadas, os lotes em que eles ocorreram e nem mesmo os prejuízos advindos dessas contratações. Diante do quadro apresentado, conclui-se que os argumentos trazidos pelo (…) não se mostram convincentes, no sentido de demonstrar que a vedação à participação de consórcios, na presente licitação, tenha sido a medida mais adequada, tendo em vista os princípios jurídicos aplicáveis à matéria. (…) Assim, como é de amplo conhecimento daqueles que lidam com licitações, a jurisprudência desta Corte aponta para o caráter discricionário no que concerne à decisão acerca da participação de consórcios nos diversos eventos licitatórios, a teor do art. 33 da Lei de Licitações. Para tanto, há que se demonstrar com fundamentos sólidos a escolha a ser feita pelo gestor durante o processo de licitação no que toca à vedação da participação de consórcios, ou mesmo à sua autorização. (…)
Publicação
Ata:17/2012-Plenário
Sessão:16/05/2012
Espero ter auxiliado de alguma maneira.
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RICARDO PORTO
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Brenda
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Bom dia,
Trabalho na Abin e primeira vez que posto aqui uma dúvida... que na verdade é do meu colega. Vamos lá:
Em pregões cuja participação de empresa em consórcio seja permitida, quais dispositivos devem constar no instrumento de compromisso de consórcio?
Marta Brenda Bastos
Coordenação de Licitação e Contratos
Divisão de Licitação
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