Decisão TCU
Carol Cabral
Franklin Brasil
Em verdade, afrontar ao princípio da igualdade é não permitir que cooperativas regularmente constituídas participem de licitações, com o pretexto de que tais instituições são privilegiadas. Tratar desigualmente S/As, S/C e Cooperativas é imprescindível, na medida em que essas sociedades são inteiramente desiguais em sua natureza, seus institutos e propósitos.
A igualdade no certame será entre os licitantes frentes à Administração, não entre si. A respeito ao princípio exige que a Administração trate todos os licitantes da mesma forma, com isonomia, sem estabelecer privilégios ou perseguições entre os participantes. Se fosse igualdade entre os concorrentes, quais seriam estas igualdades exigidas? Igualdade de natureza jurídica (apenas sociedades comerciais, não as civis; - ou dentre as comerciais: sociedades anônimas, ou limitadas?) igualdade nos custos de produção, ou no montante do lucro, ou no número de empregados, ou na cor dos olhos dos proprietários, ou na posição do licitante na cadeia produtiva? Seria impossível exigir igualdade material entre os licitantes!
5. Dois são, portanto, os principais escopo da licitação: a) propiciar igualdade de oportunidade a todos os que preencham os requisitos mínimos para contratar com o Poder Público e b) selecionar a proposta que se mostrar mais proveitosa para a Administração.6. O comando constitucional apresenta-se obrigatório tanto ao legislador, limitando sua atividade legiferante em abstrato, quanto ao administrador, ao aplicar os comandos legais pertinentes. Neste contexto, apenas as restrições previstas em lei e que guardem estrita pertinência com o dispositivo supramencionado podem ser admitidas. (...)14. Não há vedação legal, portanto, para que [Cooperativas] possam celebrar avenças com o Poder Público. Como frisado anteriormente, a licitação concretiza o princípio constitucional da impessoalidade e da igualdade, portanto, as restrições a terceiros contratar com a Administração somente podem ser aquelas previstas em lei e desde que limitadas à qualificação técnica e econômica indispensáveis à execução do contrato. (...)17. Ensina Jessé Torres Pereira Júnior que "a Lei nº 8.666/93 é omissa quanto à participação de cooperativas em licitação. Fosse esse argumento relevante e dever-se-ia vedar a participação de cooperativas em licitações, tese que conhece adeptos. Há de ser recusada, porque não cabe à Administração negar às cooperativos o incentivo que a Constituição da República lhes assegura, encontrando-se, no art. 12, IV, da Lei nº 8.666/93, fundamento genérico para sua admissão aos certames." (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 161). (...)20. Por conseguinte, entendo que não há razão jurídica para afastar cooperativas da participação do pregão sob comento apenas pelo fato de ser cooperativa. Em tese, é perfeitamente possível admitir o ingresso de tais sociedades de pessoas nos certames patrocinados pela Administração Pública.
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Helena Ferreira de Alencar
Prezados Nelquianos,
Aproveitando as informações do Mestre Franklin Brasil, sobre Cooperativas em Licitações de Serviços Terceirizados, compilei as decisões abaixo e solicito a opinião dos nobres colegas quanto a participação de Cooperativas de Motoristas em licitações cujo objeto é transporte de pessoas (empregados) a serviço, com a disponibilização de veículos com motoristas e combustível.
1) http://www.justrabalhista.biz/2013/09/revendo-proibicao-das-cooperativas-nas.html
2)
SÚMULA Nº 281(11/07/2012)
É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.
Fundamento Legal:
- Decreto-Lei nº 5.452/1943, art. 442, parágrafo único;
- Lei nº 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I
- Lei nº 5.764/1971, art. 86
Precedentes:
-
Acórdão nº 975/2005 - Segunda Câmara, Sessão de 14/06/2005, Ata nº 21, Proc. nº
018.283/2002-0, in DOU de 23/06/2005
-
Acórdão nº 724/2006 - Plenário, Sessão de 17/05/2006, Ata nº 19, Proc. nº
016.860/2002-0, in DOU de 19/05/2006
-
Acórdão nº 2172/2005 - Plenário, Sessão de 07/12/2005, Ata nº 48, Proc. nº
016.828/2005-7, in DOU de 23/12/2005
-
Acórdão nº 1815/2003 - Plenário, Sessão de 26/11/2003, Ata nº 47, Proc. nº
016.860/2002-0, in DOU de 09/12/2003
-
Acórdão nº 23/2003 - Plenário, Sessão de 22/01/2003, Ata nº 01, Proc. nº
014.030/2002-8, in DOU de 05/02/2003
-
Acórdão nº 22/2003 - Plenário, Sessão de 22/01/2003, Ata nº 01, Proc. nº
012.485/2002-9, in DOU de 05/02/2003
Dados de aprovação: Acórdão nº 1789 - TCU - Plenário, 11 de julho de 2012.
__________________________________________________
3) LEI Nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010 – Conversão da Medida Provisória nº 495 de 2010 que alterou as Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.
1o A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o ..................................................................................................................................................................
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
4) LEI Nº 12.690, de 19 de JULHO de 2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho; institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho - PRONACOOP; e revoga o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.
§ 1o É obrigatório o uso da expressão “Cooperativa de Trabalho” na denominação social da cooperativa.
§ 2o A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.
5) Em São Paulo, o Decreto Nº 55.938, de 21 de junho de 2010 de São Paulo veda a participação, em licitações, de cooperativas nos casos que especifica e dá providência correlata, conforme abaixo:
ALBERTO GOLDMAN, GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais,
Considerando a necessidade de preservação dos direitos dos trabalhadores previstos na Constituição Federal de 1988 e na Consolidação das Leis do Trabalho - Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943;
Considerando que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, nos autos do Recurso Especial nº 1.141.763-RS, que pode ser vedada a participação de sociedades cooperativas em licitações de serviços que exijam vínculo de subordinação; e
Considerando o decidido pelo Tribunal de Contas do Estado nos processos TC-010651/026/10, TC-010820/026/10 e TC-11447/026/10, Decreta:
Artigo 1º - Fica vedada a participação de cooperativas nas licitações promovidas pela Administração direta e indireta do Estado de São Paulo quando, para a execução do objeto, for necessária a prestação de trabalho de natureza não eventual, por pessoas físicas, com relação de subordinação ou dependência.
Parágrafo único - Para os fins do disposto no "caput" deste artigo, não são passíveis de execução por meio de cooperativas, dentre outros, os seguintes serviços:
1. limpeza, asseio, preservação e conservação;
2. limpeza hospitalar;
3. lavanderia, inclusive hospitalar;
4. segurança, vigilância e portaria;
5. recepção;
6. nutrição e alimentação;
7. copeiragem;
8. reprografia;
9. telefonia;
10. manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações;
11. motofrete e transporte sob regime de fretamento contínuo;
12. motorista, com ou sem locação de veículos;
13. digitação;
14. secretariado e secretariado executivo;
15. manutenção e conservação de áreas verdes.
Artigo 2º - As minutas-padrão de editais e o Cadastro de Serviços Terceirizados - CADTERC deverão ser adaptados ao disposto neste decreto.
Artigo 3º - A Corregedoria Geral da Administração fiscalizará o cumprimento do disposto neste decreto.
Artigo 4º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Palácio dos Bandeirantes, 21 de junho de 2010
ALBERTO GOLDMAN
Att,
Helena Ferreira de Alencar
Técnica Bancária Nova
Coordenação de Serviços
Gerência de Filial Logística Rio de Janeiro
Caixa Econômica Federal
(21) 3980-3585/3001
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Franklin Brasil
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Helena Ferreira de Alencar
Obrigada Franklin!
Pedi ajuda para o assunto porque num edital publicado em 2012 com direito a participação de cooperativas, uma ficou classificada em segundo lugar. Agora será convocada como remanescente, pois a empresa contratada foi penalizada por descumprimento contratual. Então fui estudar a lei das cooperativas e as diversas decisões acerca do assunto para me atualizar e o resultado foi uma montanha de dúvidas.
Os cooperados usarão seus próprios carros, só que a maneira de administrar as demandas mudou, até 2013 cada unidade possuía “n” veículos fixos e administrava os roteiros diretamente com os motoristas. A partir de 2014 as demandas de transporte são administradas por um preposto da contratada, que direciona os veículos/motoristas conforme necessidade de serviços.
Se for negada a convocação do 2º colocado (cooperativa) significaria ir contra o edital, gerando a impossibilidade de remanescente contratual e, se for convocada/contratada, será um processo onde a fiscalização terá que se adaptar as regras da Lei 12690/2012. Enfim, como é a nossa rotina, mergulhados num caldeirão de leis e entendimentos que mais enlouquecem do que ajudam.
Abraços,
Helena
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Franklin Brasil
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Helena Ferreira de Alencar
Boa tarde, Zamyrton!
Obrigada pelo apoio.
Tenho certeza que todos os envolvidos em licitação/contratação/gestão de contratos são verdadeiros guerreiros, daqueles que “não desistem nunca”, pois todos os dias surgem novos desafios. Como sou otimista de carteirinha acredito que lidar com estas frustrações diárias nos ajudam a sermos mais flexíveis na vida.
Abraços,
Helena
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Helena Ferreira de Alencar
Obrigada Franklin,
O NELCA está sendo um CTI na minha trajetória profissional, o aprendizado é enorme e o compartilhamento de dúvidas também é uma experiência admirável, de verificar quantos colegas neste país tão diverso estão em busca de excelência e conformidade nos seus processos.
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Ronaldo Correa
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Bom dia, Helena!Não aguentei. Tenho que comentar. Adorei sua observação sobre nossas leis: "Enfim, como é a nossa rotina, mergulhados num caldeirão de leis e entendimentos que mais enlouquecem do que ajudam". Apoiada!E diga-se de passagem: leis mal redigidas. Entendimentos dos tribunais diversos. Tem para todos os gostos! Se existem decisões dos tribunais para embasar nossos processos, há outras tantas para condená-los.É bom analisar sempre o caso concreto e a segurança jurídica do ato, fundamentando-o com responsabilidade. No final das contas, não decidiremos sozinhos, mas nossos superiores devem também estar cientes.Boa sorte!Att.,Zamyrton JúniorCPL/SR/RO(69) 3216-6230
----- Original Message -----Sent: Monday, July 14, 2014 8:04 PMSubject: RES: [NELCA] Decisão TCU
Obrigada Franklin!
Pedi ajuda para o assunto porque num edital publicado em 2012 com direito a participação de cooperativas, uma ficou classificada em segundo lugar. Agora será convocada como remanescente, pois a empresa contratada foi penalizada por descumprimento contratual. Então fui estudar a lei das cooperativas e as diversas decisões acerca do assunto para me atualizar e o resultado foi uma montanha de dúvidas.
Os cooperados usarão seus próprios carros, só que a maneira de administrar as demandas mudou, até 2013 cada unidade possuía ?n? veículos fixos e administrava os roteiros diretamente com os motoristas. A partir de 2014 as demandas de transporte são administradas por um preposto da contratada, que direciona os veículos/motoristas conforme necessidade de serviços.
Se for negada a convocação do 2º colocado (cooperativa) significaria ir contra o edital, gerando a impossibilidade de remanescente contratual e, se for convocada/contratada, será um processo onde a fiscalização terá que se adaptar as regras da Lei 12690/2012. Enfim, como é a nossa rotina, mergulhados num caldeirão de leis e entendimentos que mais enlouquecem do que ajudam.
Abraços,
Helena
De: ne...@googlegroups.com [mailto:ne...@googlegroups.com] Em nome de Franklin Brasil
Enviada em: sexta-feira, 11 de julho de 2014 15:57
Para: NELCA
Assunto: Re: [NELCA] Decisão TCU
Oi, Helena.
O caso é complicado. Depende, entendo, da forma como o serviço será prestado. Se cada cooperado usar seu próprio carro e não precisar receber ordens de ninguém da cooperativa para executar o serviço, então, em tese, seria possível contratar a cooperativa.
Veja que o Termo de Conciliação assinado pela União prevê explicitamente que não se contrata cooperativa para "o) ? Serviços de motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante;"
Assim, em tese, sendo fornecido o veículo pelo próprio cooperado, seria possível contratar a cooperativa. Só que cada cooperado tem que poder atuar de forma autônoma, independente, sem subordinação.
Abraços,
Franklin Brasil
Em 10 de julho de 2014 20:16, Helena Ferreira de Alencar <helena....@caixa.gov.br> escreveu:
Prezados Nelquianos,
Aproveitando as informações do Mestre Franklin Brasil, sobre Cooperativas em Licitações de Serviços Terceirizados, compilei as decisões abaixo e solicito a opinião dos nobres colegas quanto a participação de Cooperativas de Motoristas em licitações cujo objeto é transporte de pessoas (empregados) a serviço, com a disponibilização de veículos com motoristas e combustível.
1) http://www.justrabalhista.biz/2013/09/revendo-proibicao-das-cooperativas-nas.html
2) SÚMULA Nº 281(11/07/2012)
É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.
Fundamento Legal:
- Decreto-Lei nº 5.452/1943, art. 442, parágrafo único;
- Lei nº 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I
- Lei nº 5.764/1971, art. 86
Precedentes:
- Acórdão nº 975/2005 - Segunda Câmara, Sessão de 14/06/2005, Ata nº 21, Proc. nº 018.283/2002-0, in DOU de 23/06/2005
- Acórdão nº 724/2006 - Plenário, Sessão de 17/05/2006, Ata nº 19, Proc. nº 016.860/2002-0, in DOU de 19/05/2006
- Acórdão nº 2172/2005 - Plenário, Sessão de 07/12/2005, Ata nº 48, Proc. nº 016.828/2005-7, in DOU de 23/12/2005
- Acórdão nº 1815/2003 - Plenário, Sessão de 26/11/2003, Ata nº 47, Proc. nº 016.860/2002-0, in DOU de 09/12/2003
- Acórdão nº 23/2003 - Plenário, Sessão de 22/01/2003, Ata nº 01, Proc. nº 014.030/2002-8, in DOU de 05/02/2003
- Acórdão nº 22/2003 - Plenário, Sessão de 22/01/2003, Ata nº 01, Proc. nº 012.485/2002-9, in DOU de 05/02/2003
Dados de aprovação: Acórdão nº 1789 - TCU - Plenário, 11 de julho de 2012.__________________________________________________
3) LEI Nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010 ? Conversão da Medida Provisória nº 495 de 2010 que alterou as Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, e 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e revoga o § 1o do art. 2o da Lei no 11.273, de 6 de fevereiro de 2006.
1o A Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes alterações:
?Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1o ..................................................................................................................................................................
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;
4) LEI Nº 12.690, de 19 de JULHO de 2012, que dispõe sobre a organização e o funcionamento das Cooperativas de Trabalho; institui o Programa Nacional de Fomento às Cooperativas de Trabalho - PRONACOOP; e revoga o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.
§ 1o É obrigatório o uso da expressão ?Cooperativa de Trabalho? na denominação social da cooperativa.
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Caramba, Helena. Que situação, hein! Um caldeirão bem misturado.Reforço esse seu entendimento de que será necessário respeitar a lógica definida na licitação, de autonomia dos motoristas, para ser possível contratar a cooperativa. Do contrário, só uma nova licitação.Abraços. E obrigado por compartilhar conosco essa experiência.Franklin Brasil
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André Boccuzzi
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Catarina da Silva Mendonca Goncalves
Caro André,
No seu órgão, como é classificada esta despesa??
Catty Mendonça
Coord.Contabilidade
Anatel – 2312.2134
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