Fraude a Licitação - Help

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Thiego Rippel Pinheiro

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Mar 5, 2017, 6:45:20 PM3/5/17

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Boa Noite Nelquianos(as).

Mês de Março começou difícil, conto com opinião dos Nobres Colegas, a situação é a seguinte:

Objeto: Pregão Presencial Concessão de Restaurante Universitário.

Quantidade de empresas presentes na Sessão: 5

Dos Fatos:

a) Iniciada a Sessão recebi os envelopes (proposta e habilitação) dos licitantes presentes e iniciei o credenciamento.

b) quando do credenciamento as empresas Alfa e Beta, estavam representadas por Procuradores que apresentaram procuração simples, quando o edital exigia:

5.1. As licitantes que desejarem se manifestar durante as fases do procedimento licitatório deverão estar devidamente representadas por:

(...)

5.1.2. Quando se tratar de representante designado pela licitante, este deverá apresentar instrumento público ou particular de procuração, com firma reconhecida, com poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame, acompanhado do registro comercial, no caso de empresa individual; estatuto ou contrato social em vigor no caso de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores e inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

c) Considerando que os documentos dos Procuradores, tanto da empresa Alfa, quanto da empresa Beta, estavam incompletos e inconsistentes para o credenciamento, eu enquanto Pregoeiro não aceitei a Representação.

d) Assim a Sessão ficou com 5 (cinco) licitantes, 3 (três) credenciados e 2 (dois) não credenciados (Alfa e Beta).

e) Porém a documentação de credenciamento (incompleta) apresentada pelos Procuradores das Licitantes Alfa e Beta revelou:

Proprietário da Empresa Alfa: Olinda Charlie (fictício).

Procurador da Empresa Alfa: Marcos Charlie (Fictício).

Proprietário da Empresa Beta: Pamela Charlie (fictício).

Procurador da Empresa Beta: Gastão Charlie (ficticio).

Composição:

Olinda Charlie (fictício) mãe de Marcos Charlie (Fictício) e Marcos Charlie (Fictício).

Pamela Charlie (fictício) esposa de Marcos Charlie (Fictício).

Na Procuração Marcos Charlie (Fictício), representante da Empresa Alfa declarou residir no endereço Tango, que é o mesmo endereço a da Empresa e da Proprietária da Empresa Beta, Pamela Charlie (fictício) .

As declarações independentes de proposta (cobradas fora do envelope) foram assinadas: Alfa - Marcos Charlie (Fictício) e Beta - Pamela Charlie (fictício). Onde declararam residir no endereço Tango.

f) Assim considerando que no Pregão Presencial só 3 (três) Licitantes vão para etapa lances, visto que a Sessão tinha 5 (cinco) Licitantes, e uma vez que as Empesas Afla e Beta eram compostas pelo mesmo grupo familiar, com base na reunião das informações acima evidenciei potencial prejuízo à competitividade e isonomia do certame visto que se as Licitantes Alfa e Beta, nessas condições, passassem para etapa de lances, restaria a disputa comprometida.

g) Visto que indícios de conluio ou de fraude admitem o afastamento das concorrentes, afastei do certame as Licitantes Alfa e Beta, e mediante recibo devolvi os envelopes. Registrei e Ata a situação.

h) Agora iniciou-se a questão judicial, e gostaria da opinião dos Colegas e suporte para novas alegações no sentido da decisão já tomada.

Grato;

THIEGO RIPPEL PINHEIRO
Superintendente de Compras e Licitações
Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS
49-2049 3788

Ricardo da Silveira Porto

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Mar 5, 2017, 6:58:21 PM3/5/17

to ne...@googlegroups.com

Thiego, Boa Noite.

Estamos vivenciando uma série de situações destas em nossas licitações e cada vez mais, as empresas estão convictas de que irão superar nossas ações, por aqui, estão inclusive, tentando falsificar documentos para cadastramento no SICAF, acreditas?

Veja se estes materiais te ajuda:

Esclarecimentos complementares Recurso referente ao processo administrativo nº 23080.057500/2015-61 (Empresa Compras Distribuidora e Serviços Eireli Me).

Cumprimentando-o cordialmente, e na condição de gestor desta unidade administrativa, e no intuito de colaborar com a solicitação encaminhada via e-mail nesta data, tenho a me manifestar pontualmente conforme segue abaixo:

Alega a recorrente que a delegação advinda da autoridade superior deve respeitar de forma plena o artigo 14 da Lei 9.784/99.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1^o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2^o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3^o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Alega, ainda, que a autoridade superior determinou providências ao Departamento de Licitações, responsável pela abertura do procedimento em questão. Não obstante, a recorrente repete o despacho de encaminhamento proferido pela autoridade superior, no que se refere ao não acatamento do recurso interposto pela recorrente.

DECISÃO DA AUT. COMPETENTE:

Após a leitura na íntegra do recurso, ratifico o Parecer exarado pelo Pregoeiro. Tendo em vista a decisão do Pregoeiro, autorizo o DPL/PROAD a tomada das providências necessárias para a apuração de indícios de irregularidades cometidas no presente processo licitatório.

Dito isso, a recorrente afirma, de maneira enfática, que o artigo 14 da Lei 9.784/99 foi afrontado e que o ato administrativo deve ser anulado.

Quanto ao mérito do recurso, não há que se falar em ilegalidade por parte da Administração e, por consequência, em anulação do ato administrativo. Todas as etapas da abertura e desenvolvimento do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal foram rigorosamente respeitados. Não há sequer clareza, no atual recurso interposto, acerca do que está sendo considerado ilegal pela recorrente. A abertura de processo administrativo é uma prerrogativa da Administração, a qual foi designada ao Departamento de Licitações da Universidade Federal de Santa Catarina, pela autoridade competente, qual seja, o Sr. Pró-Reitor de Administração. A Pregoeira responsável pela execução do referido pregão eletrônico não compôs a Comissão do processo administrativo justamente por ser parte envolvida no processo, o que porventura poderia influenciar ou direcionar a decisão final quanto ao referido processo. Os demais membros da Comissão designada para proceder aos trâmites legais do processo administrativo foi composta por servidores do quadro de pessoal desta Universidade, os quais atuam no Departamento de Licitações, setor cuja designação, novamente, foi definida pela autoridade competente para realizar os procedimentos legais necessários no que se refere à abertura de processo administrativo para apurar indícios de fraude à referida licitação. A Portaria de designação desta Comissão consta nos autos do processo, denominada Portaria nº 199/PROAD/2016. Impende-se salientar que os princípios elencados na já referida Lei 9.784/99 foram contemplados pela Comissão, bem como todos critérios mencionados nesta Lei.

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

A recorrente alega, ainda, que o processo administrativo aberto por esta Administração para apuração de indícios de fraude à licitação da presente recorrente não “trouxe à baile qualquer elemento de prova capaz de comprovar os fatos inquisitórios aos quais a recorrente está sendo submetida”.

Ora, o próprio texto do relatório conclusivo presente nos autos do referido processo mostra-se bastante didático quando aponta a seguinte decisão do Tribunal de Contas da União: um conjunto consistente de indícios de uma gestão comum dos interesses de duas empresas na mesma licitação é suficiente para caracterizar o conluio e a fraude ao processo licitatório, cenário que leva à declaração de inidoneidade das duas licitantes. E para o TCU, podem compor esse “conjunto consistente de indícios” elementos como:

- empresas com mesmo endereço

- empresa que não existe no endereço indicado no CNPJ

- empresas com vínculos familiares no quadro societário

- mesmo engenheiro em ambas as empresas

- mesmo procurador/administrador

- mesma formatação nos documentos apresentados na licitação.

Recorre-se, ainda, à Lei nº 10.520/02, no que tange ao Art. 7º:

Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a união, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do Art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Como se vê, em um único dispositivo legal há um rol de 08 (oito) condutas de gravidades e potenciais ofensivos totalmente diferentes, mas cujas penalidades são as mesmas: impedimento de licitar e contratar com a Administração e descredenciamento do Sicaf por até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das demais penalidades previstas em edital. Além disso, as condutas são descritas no dispositivo de forma bastante genérica, o que possibilita as mais diversas interpretações.

O professor Marçal Justen Filho se manifesta no seguinte sentido:

“A imposição de qualquer sanção administrativa pressupõe o elemento subjetivo da culpabilidade. No Direito Penal democrático não há responsabilidade penal objetiva – ainda quando se possa produzir a objetivação da culpabilidade. Mas é essencial e indispensável verificar a existência de uma conduta interna reprovável. Não se pune alguém em virtude da mera ocorrência de um evento material indesejável, mas se lhe impõe uma sanção porque atuou de modo reprovável.

Esse entendimento deve ser aplicado em relação a todas as condutas descritas no art. 7º da Lei do Pregão. É importante ressaltar que a aplicação de penalidade é ato vinculado, portanto, a Administração deverá aplicar a penalidade, sob pena de responsabilidade, inclusive criminal, conforme Art. 319 do Código Penal – prevaricação: “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.”

Continuando a apresentação dos elementos julgados ilegais pela recorrente, a mesma alega que “não teve acesso a documentos, não foi ouvida, não teve qualquer oportunidade, a não ser a defesa prévia, de se manifestar”. Afirma-se, conforme consta nos autos do processo administração, que os atos da Administração foram publicizados à empresa recorrente, iniciando com a notificação de abertura de processo administrativo, datada de 15 de dezembro de 2015, e respectiva carta de citação, documento recebido pelo Sr. Jackson Cândido em 18 de janeiro de 2016, portanto, não há que se falar em desconhecimentos dos atos administrativos em questão. O direito ao contraditório e ampla defesa foram garantidos, conforme estabelece o artigo 5º da CF/88.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Novamente, buscando claramente descaracterizar os atos administrativos realizados pela já referida Comissão, a recorrente apresenta, ainda, a seguinte questão: “como a autoridade que denuncia, Magnífico Reitor, é a mesma que julga?”. Com esta questão, a recorrente torna clara a sua própria contradição. O fato concreto é que não há que se falar em ilegalidade, pois a Pregoeira responsável pela execução do pregão eletrônico 153/2015 não foi designada, pela autoridade superior e competente, para compor a Comissão do processo administrativo, e sim outros servidores sem qualquer vínculo com o pregão eletrônico em questão. O processo administrativo está estruturado de forma que, claramente, é possível verificar que todos os princípios, critérios e pressupostos necessários estejam presentes. Deste modo, pode-se afirmar, com veemência, que as formalidades imprescindíveis à um processo administrativo foram rigorosamente respeitadas.

Outra questão apresentada pela recorrente é: “por qual motivo, Magnífico reitor, que a empresa que foi posteriormente contratada por esta Universidade não chegou ao preço da recorrente? O preço ofertado no Pregão pela mesma era compatível com o mercado e, ainda, o mais vantajoso a esta Instituição, o que foi olvidado pelos julgadores a quo”. Ora, a recorrente, nestas alegações, visa descaracterizar novamente os atos administrativos, agora no que se refere à execução do referido pregão eletrônico. É notório que a legislação e as normativas que norteiam um certame na modalidade pregão eletrônico podem ter como critério de julgamento o menor preço, o qual deve estar abaixo do valor de referência. O fato de uma empresa ser desclassificada ou inabilitada na disputa não exige que a próxima empresa reduza o valor de sua proposta até o valor da empresa que possivelmente tenha sido desclassificada ou inabilitada anteriormente. O critério de julgamento é o menor preço, desde que abaixo do valor de referência, e não o mesmo preço de uma proposta que, pelo valor, tenha ocupado uma posição melhor após a fase de lances.

Outra alegação desprovida de fundamentação é a seguinte: “Pasme que sequer oferecimento de alegações finais foi ofertada a recorrente. Ou seja, são tamanhas as ilegalidade, que o processo há de ser declarado nulo. No mérito, não assiste razão a verdadeira inquisição promovida”. É deveras constrangedor observar este tipo de afirmação, a qual não está pautada na veracidade dos fatos. Em 22 de janeiro de 2016 a Universidade recebeu uma defesa prévia quanto ao referido processo administrativo, o que, por si só, demonstra que a recorrente teve sim o direito ao contraditório e à ampla defesa após recebimento da carta de citação (recebida em 18 de janeiro de 2016), conforme Aviso de Recebimento registrado nos autos e assinado pelo Sr. Jackson Cândido. A defesa prévia citada, foi assinada pelo Sr. Rafael de Araújo Mazepa (OAB/PR 52.146). Em 20 de julho de 2016, a Pró-Reitoria de Administração desta Universidade, encaminhou o Ofício 143/PROAD/2016 à recorrente, informando das sanções a serem aplicadas e, inclusive, que conforme artigo 7ª da Portaria nº 1.186/GR/97, caberá recurso ao Reitor, no prazo de cinco dias úteis, a contar da juntada aos autos do Aviso de Recebimento. O Aviso de Recebimento foi assinado pela Sr. Vera Oliveira, em 28 de julho de 2016. Portanto, como é possível afirmar, a recorrente, que não pode oferecer suas alegações finais?

No recurso interposto ao Magnífico Reitor, a recorrente solicita a diminuição da penalidade aplicada, assumindo, de certa forma, a pertinência da penalidade.

A recorrente apresenta a sua defesa quanto a “inexistência de sócios em comum”, afirmando que inexistem sócios em comum entre as empresas Compras e Perfect. O relatório do Sicaf, extraído em 22/09/2015 aponta exatamente o contrário:

Quanto à existência de atas assinadas, a recorrente alega que as duas empresas mencionadas estabeleceram algumas parcerias, “modalidade comercial plenamente lícita no mercado, o que ensejou a assinatura de poucas atas”. Afirma, ainda, que à época de eventuais atas o Sr. Jakson não era sócio administrador da empresa Compras. Abaixo, verifica-se as atas assinadas pelo Sr. Jakson em períodos diversos, representando a empresa Perfect:

1) Em Novembro de 2014, junto à UTFPR:

2) Em abril de 2014, junto à Prefeitura de Pinhais:

Em relação às correspondências eletrônicas, a recorrente afirma que os e-mails constantes nos autos, com a assinatura do Sr. Jakson, foram emitidos “em tempo bastante anterior a do ingresso dele na empresa Compras”. Além disso, alega que em correspondências eletrônicas constam assinatura padrão, que podem ter sido enviadas por outra pessoa e/ou que a assinatura da correspondência pode não ter sido alterada após a saída do Sr. Jakson da diretoria da empresa Perfect. Cabendo, conforme a recorrente, à empresa Perfect esclarecer. Abaixo seguem trechos dos e-mails enviados pelo Sr. Jakson, assinando pela empresa Perfect.

1) Em março de 2015, junto ao IFSC:

2) Em fevereiro de 2015, junto ao IFSC:

Em seu recurso, a recorrente busca trazer à discussão o fato de esta Administração ter recusado sua proposta e aceitado uma proposta classificada posteriormente a esta na disputa e, por consequência, com um preço mais elevado. Salienta-se, novamente, que o pregão eletrônico busca a proposta mais vantajosa no que se refere ao preço, no entanto, nem sempre a proposta cujo preço seja inferior caracteriza-se como a mais vantajosa, como foi o caso em análise. A recusa de uma proposta, após justificativa, implica na análise da proposta posterior, desde que obedecido o limite superior estabelecido no Edital, qual seja, o valor de referência. Portanto, a proposta mais vantajosa é aquela que apresenta o menor valor, mas que obedeça a todos os regramentos legais, inclusive, o Edital, ou seja, esteja plenamente vinculada ao instrumento convocatório, o que não foi observado pela recorrente. Não há que se falar em “lesão aos cofres públicos”.

Quanto à “inexistência de dados comuns” a recorrente alega que as informações junto à Receita Federal são lançadas por contador e, por isso, é plenamente possível que os endereços sejam os mesmos quando se trata de profissional de contabilidade que presta serviço em favor das empresas, e que no contrato social os endereços são diferentes. Verifica-se, abaixo, o relatório de credenciamento do SICAF da empresa Compras, extraído em 21/09/2015, onde consta o endereço de e-mail de contato da empresa Perfect (persiana...@gmail.com).

Além de Receita Federal e SICAF, verifica-se abaixo um contrato firmado junto ao Bradesco, datado de fevereiro de 2015, onde o Sr. Jakson assina pela empresa Perfect constando como endereço o mesmo da empresa Compras:

Adicionalmente, verifica-se abaixo o documento emitido pela prefeitura de Pinhais-PR para a empresa Compras com o endereço da empresa Perfect, datado de setembro de 2015:

Em relação ao não envio dos documentos da empresa Perfect, a recorrente afirma que não pode responder por atos de terceiros e que o fato de ter apresentado um desconto bastante inferior ao da terceira colocada, indica que não houve favorecimento entre as empresas. Apresenta, também, decisão transitada em julgado da justiça especializada do trabalho, que declara que as empresas não estavam sob a mesma administração no caso que estava sendo analisado. Ocorre que a decisão apresentada foi realizada sobre o âmbito da Justiça Trabalhista, acerca de um contexto totalmente divergente do atual. Contudo, não nos cabe analisar a decisão do magistrado, apenas atuar a partir das evidências apontadas durante o processo.

Quanto à violação do sigilo da proposta, a recorrente alega que jamais teve acesso à proposta da empresa Perfect.

Além disso, declara que “conluio com preços vantajosos a administração, certamente, não é conluio”. Reitera-se, portanto, que no relatório do Tribunal de Contas da União (TC 013.888/2002-7), coloca-se, ainda, o fato de um conluio ser um acerto entre os licitantes quanto à elaboração das propostas, o qual geralmente não é documentado. Com frequência é difícil comprovar a existência de conluio, uma vez que não costuma deixar rastros e, mais difícil ainda é comprovar sua inexistência, pela possibilidade de que mesmo que as propostas sejam completamente diferentes entre si, elas podem ter sido resultado de combinação verbal entre os licitantes, com vistas a forjar a real competição. Abaixo, o relatório do Comprasnet, que demonstra a colocação das empresas Compras e Perfect na disputas dos grupos 1 e 3 de mencionado pregão:

Acerca da “inexistência falsidade de recurso e atraso na homologação – ausência de conluio”, a recorrente reafirma a inexistência de vínculo entre as empresas afirmando que não apresentou inverdades durante a execução do pregão. Argumento este já confrontado com os documentos apresentados anteriormente.

Com relação aos pedidos:

Quanto a pleito preliminarmente mencionado é importante salientar que nenhuma Instituição Pública é obrigada a acatar pleitos impositivos e de cunho unicamente particular, sem que este resguardem quaisquer fundamentações legais, especialmente se este cenário puder refletir em ônus ao erário, o que se esmera na solicitação desta recorrente, quando desde o início de sua peça recursal almeja intimidar esta Universidade, quando requer o envio de todas as peças dos autos que suscitaram na constituição deste processo que aqui citamos, sendo que havendo seu interesse em obter tais vistas, a mesma deverá ingressar com pleito junto a UFSC e arcar com os custos pela reprodução das mesmas, contrariamente do que se vislumbra, onde a recorrente espera que sejam remetidos fisicamente por esta Universidade tais vistas, o que não encontra amparo legal, da mesma forma, não se sustenta a obrigatoriedade de tal envio por meio eletrônico.

É vexatória a menção de que deixaram de ser remetidas as correspondências pelos meios legais (página 2 da peça da empresa), para tanto, basta averiguarmos as tentativas da Instituição nos autos, por meio dos AR´s nas páginas 775 e 776 (assinadas pelo nobre ilustre sócio administrador da empresa, inclusive) e depois nas páginas 869 e 870 novamente são remetidos a empresa as peças pertinentes e de seu interesse, contemplando os autos, aqui requeridos novamente e que vergonhosamente são mencionados como um ato “desrespeitado”, já que vem requerer um ato já praticado e comprovado, com todo o respeito, reflexo daquele que almeja macular o julgamento objetivo, tendo falta de materialidade para compor sua defesa.

No que tange a nulidade do feito, a fundamentação é inteiramente desprovida de qualquer base legal, especialmente se considerar que todo o processo administrativo, fora constituído sob os pilares dos preceitos legais, inclusive no que se refere ao prestígio necessário a Lei nº 9.784/99, o que é perfeitamente visível nos autos, tomando por base as peças contidas nas páginas 843 a 847, onde temos toda a manifestação e análise da Advocacia Geral da União – AGU, a qual tem por atribuição averiguar o cumprimento de todos os dispositivos legais quanto a estes procedimentos que são elencados em processos desta natureza, não restando assim, maculas para que se possa almejar uma nulidade de feito, pois se assim houvesse, já teríamos sanados falhas existentes em fases anteriores, como aqui requer a empresa COMPRAS.

Em âmbito de delegação prevista por meio do art. 14 da citada Lei, não se vislumbra quaisquer maculas, especialmente se considerarmos que a abertura do processo em questão ocorreu em 15/10/2015 (página 1) cuja autuação fora devidamente motivado pelo Departamento de Licitações – DPL e que conforme consta na página 690 encaminha a autoridade superior no âmbito administrativo desta Universidade a constituição da comissão que será designada para análise e condução deste processo, até a conclusão do feito, o qual, posteriormente seria submetido a apreciação da Advocacia Geral da União, não pairando dúvidas, quanto ao preenchimento de tais requisitos dentro das normas legais.

Dito isto, estas seriam nossas considerações complementares quanto ao recurso impetrado pela empresa COMPRAS DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS EIRELI ME.

Atenciosamente,

Ricardo da Silveira Porto

Diretor do Departamento de Licitações

Este material produzimos em um processo que já penalizou a empresa e encontra-se em tramitação para fins de encaminhamento junto a Polícia Federal e Ministério Público, pois caracterizou um grupo de empresas que estava fraudando diversas licitações.

Inclusive a empresa já fechou.

A segunda empresa do Grupo também penalizamos e já fechou, e fundamentamos o seguinte:

Florianópolis, 24 de maio de 2016.

Ref. Processo Administrativo 23080.057451/2015-66

Assunto: Relatório Conclusivo de Processo Administrativo

O presente Relatório Conclusivo refere-se a Processo Administrativo contra a empresa PERFECT CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA-ME (CNPJ: 11.879.183/0001-83), decorrente do descumprimento ao instrumento convocatório relativo ao Pregão Eletrônico nº 153/2015, conforme motivos abaixo relacionados:

a) Por não manter sua proposta para os Grupos 1 e 3, tendo em vista que a empresa estava classificada em primeiro lugar após a fase da disputa de lances e, ao ser solicitado o envio da documentação para fins de aceitação, não encaminhou os documentos, tampouco apresentou justificativas, afrontando ao item 8.10 do edital.

8.10 Se, após o término da fase competitiva, o licitante solicitar pedido de desclassificação de sua proposta ou lance, poderá ele ser submetido a processo administrativo, em cumprimento do art. 7º da Lei nº 10.520/02, para apuração da sua responsabilidade quanto à oferta de lance e posterior desistência ou não encaminhamento da proposta quando solicitada, observadas, ainda, as sanções administrativas previstas neste Edital (Item 8.10 do Edital).

b) Por indícios de conluio com a empresa COMPRAS DISTRIBUIDORA E SERVIÇOS EIRELI ME (afrontando ao item 4.7 do edital), registrados nos autos do Processo Administrativo, nas folhas 703 a 721.

e) Sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico, assim entendidas aquelas que tenham diretores, sócios ou representantes legais comuns, ou que utilizem recursos materiais, tecnológicos ou humanos em comum, exceto se demonstrado que não agem representando interesse econômico em comum (Item 4.7 do Edital).

c) Violação do sigilo da proposta, tendo em vista que a empresa marcou no sistema Comprasnet que sua proposta foi elaborada independentemente, ou seja, prestou falsa declaração, uma vez que existe ligação entre as empresas, neste caso, ambas as empresas enquadram-se no Art. 90 e 94 da Lei 8.666/93.

Além disso, é importante destacar o que traz o Acórdão 754/2015 do TCU:

9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença (ACÓRDÃO Nº 754/2015 – TCU – Plenário)

Não obstante, foram realizadas três tentativas de entrega da notificação de abertura de Processo Administrativo, pelos Correios, à empresa PERFECT CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA-ME. Em decorrência das três tentativas sem sucesso, procedeu-se à publicação no Diário Oficial da União de um Edital de Notificação, datado de 14 de dezembro de 2015. Foram, ainda, cumpridas todas as fases do Processo Administrativo sancionador, necessárias até o presente momento, quais sejam: 1) Ocorrência de infração; 2) Ciência da Administração da infração, formalizada nos autos; 3) Notificação da contratada para apresentar defesa prévia; 4) Produção de provas; e 5) Julgamento. As fases subsequentes referem-se à 6) Notificação do julgamento; 7) Recurso; 8) Julgamento pela instância superior; 9) Notificação da decisão administrativa; e 10) Registro da penalidade no Sicaf e publicação no Diário Oficial da União e arquivamento.

Em relação ao motivo “a”, recorre-se à Lei nº 10.520/02, no que tange ao Art. 7º:

O professor Marçal Justen Filho se manifesta no seguinte sentido:

Neste caso, a empresa PERFECT CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA – ME deixou de entregar, injustificadamente, a documentação solicitada na fase de aceitação dos grupos para os quais havia sido declarada vencedora na disputa de lances, cujo critério de julgamento era o menor valor.

Acerca do motivo “b”, dos indícios de conluio entre duas empresas participantes da mesma disputa, os quais não foram refutados, em nenhum momento, pela empresa PERFECT CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA – ME, trancreve-se o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 57/2003-Plenário (Ministro-Relator Ubiratan Aguiar) apud Tribunal de Contas da União – relatório TC 013.888/2002-7:

(...). Entendo que prova inequívoca de conluio entre licitantes é algo extremamente difícil de ser obtido, uma vez que, quando 'acertos' desse tipo ocorrem, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito. Uma outra forma de comprovação seria a escuta telefônica, procedimento que não é utilizado nas atividades deste Tribunal. Assim, possivelmente, se o Tribunal só fosse declarar a inidoneidade de empresas a partir de 'provas inquestionáveis', como defende o Analista, o art. 46 se tornaria praticamente 'letra morta'.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 68.006-MG, manifestou o entendimento de que "indícios vários e coincidentes são prova". Tal entendimento vem sendo utilizado pelo Tribunal em diversas situações, como nos Acórdãos-Plenário nº 113/95, 220/99 e 331/02. Há que verificar, portanto, no caso concreto, quais são os indícios e se eles são suficientes para constituir prova do que se alega.

O egrégio Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Recurso Extraordinário 68.006/MG, decidiu que "indícios vários e concordantes são prova" (STF - Revista Trimestral dejurisprudência52,fls.140/1). O TCU vem deliberando no mesmo sentido e decidindo:

a) conluio para fraudar licitação autoriza declaração de inidoneidade dos participantes para licitar, ainda que inexistente débito decorrente de prejuízo ao erário (Acórdão 785/2008 - Plenário);

b) é possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária. (...) Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes (Acórdão 2.143/2007 - Plenário).

Portanto, para o TCU, conluio entre licitantes é provado por meio de vários indícios, convergentes e concordantes. E provado o conluio, cabe a declaração de inidoneidade, mesmo que não haja prejuízo.

Para deixar bem claro, é importante ressaltar que o TCU entendeu que não é necessária a efetiva contratação para que seja declarada a inidoneidade da empresa, pois trata-se de ilícito de caráter formal em que não se exige a ocorrência de resultado (Acórdãos nº 2179/2010, 2101/2011 e 2425/2012, todos do Plenário). No Acórdão nº 1.292/2011-Plenário, um dos elementos que levaram à conclusão de conluio e declaração de inidoneidade foi: “apresentação de propostas de empresas diferentes com idêntica padronização gráfica ou visual”.

No Acórdão nº 730/2004-Plenário, o TCU verificou que duas empresas tinham “em comum, na realidade, não apenas o mesmo endereço, mas também o mesmo administrador (...) do que resultou evidente prejuízo ao sigilo das propostas”. Ainda nesse mesmo julgado, o Tribunal de Contas evidenciou o seguinte:

A fraude se revela com os sinais, identificados no relatório, constantes das propostas (...) que indicam haver sido formuladas a partir do mesmo arquivo eletrônico, com idêntica formatação de números - separador de milhares ativado ou desativado nas mesmas células - e erros de grafia iguais. Evidente, então, que foi frustrado, mediante fraude, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, em que figuraram como licitantes empresas do mesmo titular (...) Os fatos narrados são extremamente graves, porquanto, sobre afrontar os princípios constitucionais e legais que regem a licitação pública...

Já no Acórdão nº 3.190/2014-Plenário, o TCU entendeu que havia fraude ao caráter competitivo do certame em função de:

b) as empresas não se encontram estabelecidas nos endereços indicados em seus cadastros no CNPJ;

c) os endereços [dos sócios de uma empresa] eram os mesmos [de outra empresa]

e) as propostas das três empresas tinham a mesma diagramação, mesmo formato, mesmo número de páginas, mesma itenização e mesma redação das propostas;

f) indicativos de que as propostas foram elaboradas por uma mesma pessoa ou um mesmo modelo.

Em outro caso, julgado no Acórdão nº 1400/2014-Plenário, o TCU verificou:

(...) as duas firmas possuíam o mesmo procurador/representante (...) fica difícil imaginar como poderia o dito procurador defender os interesses das duas licitantes, ao mesmo tempo, diante de alguma controvérsia que porventura surgisse no curso dos certames. É evidente que tal situação não se mostra viável e constitui mais um indício de atuação com má-fé por parte dos agentes envolvidos, bem como por parte das empresas (...). 23.10 Registro, mais uma vez, que as situações relatadas encontram-se respaldadas por documentos, os quais já se encontram devidamente identificados nos autos. Caso um observador mais rigoroso insista em tratá-las como meros indícios ou como falhas isoladas, deve ser citada a jurisprudência desta Corte de Contas, fundamentada por sua vez em decisão do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que um conjunto de indícios concordantes e coincidentes entre si constitui prova. Em diversas oportunidades este Tribunal já expressou tal entendimento, como por exemplo nos acórdãos 331/2002, 2143/2007, e 2426/2012, todos do Plenário.

Há ainda outro caso enfrentado pelo TCU no Acórdão nº 2978/2013–Plenário:

(...) houve o compartilhamento de endereço [entre as empresas] que configura um dos indícios de coligação, pois se trata de circunstância bastante incomum o compartilhamento de mesmo endereço por duas empresas concorrentes e, supostamente, autônomas (...). A relação de parentesco existente entre as sócias das duas empresas é altamente relevante, pois, além do grau de parentesco, as sócias administradoras são detentoras de, praticamente, a totalidade do capital social das empresas.

A posição do TCU é bastante clara: um conjunto consistente de indícios de uma gestão comum dos interesses de duas empresas na mesma licitação é suficiente para caracterizar o conluio e a fraude ao processo licitatório, cenário que leva à declaração de inidoneidade das duas licitantes. E para o TCU, podem compor esse “conjunto consistente de indícios” elementos como:

- empresas com mesmo endereço

- empresa que não existe no endereço indicado no CNPJ

- empresas com vínculos familiares no quadro societário

- mesmo engenheiro em ambas as empresas

- mesmo procurador/administrador

- mesma formatação nos documentos apresentados na licitação

Por meio do Acórdão n.º 1793/2011-Plenário, o Tribunal verificou que recorrentemente, empresas que participaram de pregões, apresentam lances mínimos, e, ao serem convocadas pelo pregoeiro, desistem de forma repentina e injustificada. Essa prática pode caraterizar o chamado "coelho", que dá lance apenas para que outras empresas que não estejam participando de um eventual conluio desistam de competir, por verificar que outra licitante teria um preço que não lhes permitiria prosseguir na disputa. Assim, uma empresa que esteja em conluio com o ‘coelho’ oferece o segundo melhor lance e, por consequência, acaba sendo contratada por um valor desvantajoso para a Administração.
Para coibir a prática, o TCU alertou aos gestores públicos sobre a necessidade de autuarem processo administrativo contra as empresas participantes da fraude, com o fim de declará-las inidôneas, deixando claro, ainda, que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções aos servidores omissos, conforme previsão do art. 82 da Lei 8.666/1993. A proposta foi referendada pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos nos 2143/2007, 785/2008 e 1433/2010, todos do Plenário.

Auditoria realizada na Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), tendo por objeto pregões eletrônicos lançados entre 2009 e 2012 (Comprasnet), apontara, dentre outros achados, a ocorrência de “empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação” e a “existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas”, sinalizando possível enquadramento nas condutas irregulares tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/02 (Lei do Pregão). Diante dos fatos, determinou a relatora a realização das oitivas e audiências sugeridas pela unidade instrutiva, em especial de agentes públicos (pregoeiros e responsáveis pela homologação dos certames) “envolvidos em pregões em que se observou elevado número de ocorrências tipificadas no art. 7º da Lei 10.520/2002 sem que tivesse havido a autuação de procedimento administrativo com vistas à aplicação das sanções previstas no aludido dispositivo legal”.

Realizado o contraditório, o argumento principal de defesa consistiu na “afirmação de que, na grande maioria das ocorrências verificadas, o que houve foi desistência do licitante, não apresentação de documentos ou inabilitação, e aquelas sanções só seriam aplicáveis ao adjudicatário após homologação do certame”. A relatora, contudo, pontuou que “a interpretação de que as sanções previstas no art. 7º aplicam-se em qualquer fase do certame é a que melhor se coaduna com a jurisprudência deste Tribunal. Ademais, a leitura mais restritiva desse dispositivo não coibiria práticas perniciosas frequentemente observadas nos pregões eletrônicos, tais como a denominada ‘coelho’, assim descrita no relatório precedente: ‘A ação dessas empresas consiste em apresentar proposta excessivamente baixa em um processo licitatório para que outras empresas desistam de competir, por acreditarem que o outro concorrente teria um preço que não lhes permitiriam prosseguir na disputa. Na sequência, uma empresa que esteja em conluio com o ‘coelho’ oferece o segundo melhor lance e, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor que possivelmente poderia ser superior àquele que seria obtido sem a influência do ‘coelho’”. Embora ponderando a existência, no caso concreto, de atenuantes na ação dos responsáveis (razoabilidade da interpretação da norma), bem como lacunas na jurisprudência do TCU sobre o alcance da penalidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/02 (se abrangeria ou não todas as fases da licitação), observou a relatora que o cenário recomendava a atuação pedagógica do TCU, no sentido de “determinar à SLTI/MP e às unidades congêneres das demais esferas de governo que expeçam orientação às suas unidades vinculadas quanto à abrangência do art. 7º da Lei 10.520/2002”, bem como sobre a necessidade da instauração de processo administrativo com vistas a apenar licitantes que incorrerem nas condutas irregulares ali tipificadas. Ponderou, contudo, que a autuação de procedimento administrativo deve ser pautada por racionalidade administrativa, evitando-se autuações quando existir “justificativa plausível para o suposto comportamento condenável”. Face ao que expôs a relatoria, o Plenário, além de declarar a inidoneidade de duas empresas para participar de licitações na esfera federal, expediu, dentre outros comandos, determinação a unidades da Administração Pública Federal dos três poderes para que (i) “9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;” e (ii) “9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão”. Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relatora Ministra Ana Arraes, 8.4.2015.

Em relação ao motivo “c”, temos:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Para fins de configuração do tipo descrito no art. 94 da Lei n. 8.666/93, exige-se o dolo, direto ou indireto, do agente com vista a tomar conhecimento da proposta de qualquer licitante, ou de permitir que terceiro tome conhecimento desta. A proposta pode ser a relativa a questões de ordem técnica, ou simplesmente, à parte comercial relativa aos preços apresentados pelo licitante. Aqui, há que se considerar algumas hipóteses para se analisar o momento consumativo do crime descrito no art. 94 da Lei n. 8.666/93.

Devassar exige o conhecimento da proposta, pois é neste momento que o princípio da competitividade cai por terra e transforma-se em um imenso vazio, onde o todo o processo administrativo deixa de ter sentido e passa a representar uma peça teatral. O art. 90 considera o prévio conhecimento da proposta entre os licitantes como fraude à competitividade do procedimento licitatório. Por isto, Vicente Greco Filho destaca que "se os concorrentes, entre eles, revelam as propostas para fraudar a licitação, incide o art. 90".

No caso concreto em análise, conforme indícios registrados nos autos do Processo Administrativo, entende-se que estes são suficientes para a comprovação de fraude à licitação. No relatório do Tribunal de Contas da União (TC 013.888/2002-7), coloca-se, ainda, o fato de um conluio ser um acerto entre os licitantes quanto à elaboração das propostas, o qual geralmente não é documentado. Com frequência é difícil comprovar a existência de conluio, uma vez que não costuma deixar rastros e, mais difícil ainda é comprovar sua inexistência, pela possibilidade de que mesmo que as propostas sejam completamente diferentes entre si, elas podem ter sido resultado de combinação verbal entre os licitantes, com vistas a forjar a real competição. No caso em análise, diversos indícios permitem a esta Administração concluir, somado à não resposta ao direito ao contraditório, que a empresa PERFECT CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA – ME, a qual possuía sócio em comum com outra empresa participante da mesma disputa, participou de um conluio/fraude nesta licitação, ofertando o menor lance com vistas à adjudicação do objeto licitado à outra empresa, com sócio em comum.

Diante do exposto, motiva-se a decisão a seguir com base nos pressupostos de fato e de direito, contidos no Art. 2º, VII, da Lei nº 9.784/99. Em relação à dosimetria da pena, sugere-se a aplicação de multa no valor de 10% do valor estimado para a contratação dos grupos 1 (R$ 416.021,20) e 3 (R$ 538.867,30), que totaliza R$ 95.448,85, e de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 5 (cinco) anos, previsto no Art. 87 da Lei nº 8.666/93 e no Art. 7º da Lei nº 10.520/02, tendo em vista o prejuízo econômico e social causado a esta Administração pela necessidade de protelar a adjudicação do objeto licitado no pregão eletrônico nº 153/2015, de extrema relevância às práticas de ensino, pesquisa e extensão, em função das investigações realizadas e da mobilização de recursos físicos e humanos implicados nesta tarefa, decorrente única e exclusivamente da prática fraudulenta dos licitantes envolvidos neste caso concreto.

Recomenda-se o encaminhamento dos autos para análise do Ministério Público Federal ou Polícia Federal, de modo a apurar as aplicabilidades legais no tocante ao crime de fraude em licitações.

E te mandei do e-mail da UFSC mais um material em editável que talvez possa te auxiliar.

Como estou de férias, não consigo materializar todo o processo para te encaminhar, espero que estes encaminhamentos te ajudem de alguma maneira.

Abraço e boa semana.

Ricardo Porto

DPL/PROAD/UFSC

RICARDO PORTO
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