Dúvida sobre a "Preclusão Lógica" do direito de repactuar
paulo.barros
101. No caso de postergação da repactuação com efeitos financeiros retroativos, a pesquisa fica comprometida, pois são comparados preços de mercado, cujos valores já consideram as variações decorrentes de dissídios coletivos, com valores contratuais defasados. Nesse contexto, a postergação da repactuação contribui para a prorrogação contratual, propiciando a continuidade do vínculo da contratada com a Administração e comprometendo a validade da pesquisa realizada.
102. A postergação da repactuação somente seria aceitável no caso de assincronia entre a data-base da categoria e a data da celebração do acordo coletivo de trabalho, em que o interstício, para algumas categorias, pode ser de meses, ou no caso em que há atraso na disponibilização pública do termo do acordo. Nesses casos, a empresa fica impossibilitada de apresentar instrumento comprobatório do aumento de seus custos.
103. Apesar da retroatividade dos efeitos financeiros da repactuação não ser a regra, a Administração deve resguardar o direito legal da contratada quanto à adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado nas situações anteriormente descritas. Para tanto, quando existente cláusula contratual referente à repactuação de preços, deve-se incluir condição fixando prazo para que a contratada, uma vez de posse da demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada por meio da convenção coletiva de trabalho, solicite a repactuação com efeitos financeiros retroativos à data-base da categoria. No caso da não manifestação da contratada durante o prazo estabelecido, a retroatividade dos efeitos financeiros restringir-se-ia à data da solicitação.
104. Além disso, há que se ponderar que a retroatividade dos efeitos financeiros pode ocasionar outros problemas como, por exemplo, o comprometimento do planejamento do órgão e de sua execução orçamentária. A retroatividade, como regra a ser aplicada aos contratos administrativos, fere a segurança do direito da Administração, que poderia se ver diante de um requerimento de repactuação tendo transcorridos vários anos da vigência do contrato e, dessa forma, ser obrigada a arcar com desembolsos financeiros sem prévia provisão de recursos.
105. Assim, pelo princípio constitucional da legalidade, o administrador público deve reger seus atos segundo a legislação, e para que não realize a repactuação contratual com efeitos financeiros retroativos, não é necessária lei que a proíba, basta a inexistência de legislação que a autorize. Ademais, o administrador não pode se furtar ao dever de agir em consonância com o princípio da supremacia do interesse público, segundo o qual se deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige e evite atos lesivos ao Erário.
Reginaldo Luiz de Santana Junior
Bom dia Paulo,
Entendo que a empresa perdeu o direito a esta repactuação pois deveria ter sido incluída uma cláusula no aditivo resguardando tal direito. Este foi o entendimento do Ministro Relator (Benjamin Zymler) no Voto do Acórdão TCU nº 1.827/2008-Plenário:
"68. Oportuno mencionar, ainda, aquelas hipóteses em que as negociações para a celebração do acordo ou convenção de trabalho, ou a solução do dissídio coletivo eventualmente instaurado, se prolonguem por algum tempo após a data-base da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo e, nesse intervalo, a Administração convoque o contratado para uma prorrogação contratual.
69. Nesse caso, o contratado estaria impossibilitado de postular a repactuação contratual no momento da assinatura do termo aditivo, pois, segundo já mencionado, um dos requisitos para a repactuação é a necessidade de registro do acordo ou convenção coletiva de trabalho no Ministério do Trabalho. Assim, caberá ao contratado inserir no termo aditivo a ser celebrado cláusula por meio da qual resguarde seu direito à repactuação, a ser exercido tão logo disponha do instrumento relativo ao acordo ou à convenção devidamente registrado."
Att,
Reginaldo
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Guilherme de Oliveira Villela
Prezado
Primeiramente, o acórdão citado trata de dois assuntos distintos: um é o próprio direito á repactuação (fundo de direito), e outro é o termo inicial dos efeitos financeiros dessa repactuação.
Na minha opinião, nos contratos com dedicação exclusiva de mão-de-obra, o direito à repactuação surge apenas com a homologação do instrumento coletivo ou trânsito em julgado da sentença normativa no dissídio coletivo. Antes desses eventos, não há direito à repactuação, pois o ato jurídico que lhe dá sustentação ainda não está aperfeiçoado. Por óbvio, não havendo ainda o direito à repactuação (mas uma mera expectativa de direito), não é possível pleiteá-lo perante a administração contratante.
Logo, só podemos falar em preclusão lógica do direito à repactuação quando esse já existir no momento da prorrogação, isto é, quando no momento da assinatura do termo aditivo de prorrogação já existir instrumento coletivo homologado ou sentença normativa transitada em julgado. Caso contrário, independentemente da data-base da categoria, não haverá preclusão. Entendo também não ser cabível exigir que o contratado se resguarde postulando a inserção de cláusula assecuratória do direito de repactuação no termo aditivo, considerando a falta de previsão desse requisito dentre aqueles legalmente/normativamente estabelecidos para esse pleito (não podemos tolher um direito do contratado meramente porque ele não ressalvou a sua expectativa de direito anteriormente – somente caberia essa hipótese restritiva de direito em face de previsão legal ou normativa).
Outro ponto é o relativo aos efeitos financeiros da repactuação. No silencio do contrato, a repactuação retroagirá até a data em que o instrumento coletivo estabelecer para início de seus efeitos (geralmente a data-base), independentemente da data de homologação ou trânsito em julgado. Porém, conforme relatado na decisão, o contrato pode prever prazo limite para apresentação da repactuação contado a partir da data do surgimento do direito. Nessa hipótese, o pleito intempestivo perderia o direito a efeitos financeiros retroativos.
Att.
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Guilherme de Oliveira Villela
Analista Administrativo – Área: Direito
ER10AF - Licitações/Contratos
Escritório Regional da Anatel no Estado do Pará - ER10
Agência Nacional de Telecomunicações
(91) 3323-2167
De: ne...@googlegroups.com [mailto:ne...@googlegroups.com] Em nome de paulo.barros
Enviada em: quarta-feira, 5 de junho de 2013 18:43
Para: ne...@googlegroups.com
Assunto: [NELCA] Dúvida sobre a "Preclusão Lógica" do direito de repactuar
A Convenção Coletiva de Trabalho 2013/2013 foi homologada em 28/03/2013 e a data-base da categoria foi fixada em 1º de janeiro/2013.
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Ronaldo Corrêa
Afinal é possível que, por motivos alheios à Administração, em conformidade com a dinâmica do mercado de trabalho, seja registrada nova CCT com data base iniciando-se antes de completados 12 meses da data base anterior.
Neste caso, penso que o direito à repactuação passa a existir somente quando completados os 12 meses da data base anterior.
Fica, porém, uma dúvida acerca dos efeitos retroativos poderem ou não ser aplicados neste caso específico (que não é o caso em tela, mas é perfeitamente possível que ocorra).
Att.,
Ronaldo
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Guilherme de Oliveira Villela
Nesses casos, entendo que os efeitos financeiros da repactuação só incidirão quando contados 12 (doze) meses do início dos efeitos do instrumento coletivo anterior.
Muito embora a leitura rápido do § 4º do art. 37 da IN/02 possa levar a uma conclusão diversa, ele deve ser interpretado dentro dos limites estabelecidos pelo caput. O art. 41, III, que regula os efeitos retroativos da repactuação, estabelece que é a data dos efeitos financeiros que deve ser considerada para a contagem da anualidade da próxima repactuação. Logo, se considerarmos de maneira irrestrita e possibilidade de efeitos financeiros retroativos da repactuação, estaríamos por desnaturar a própria exigência do prazo de 12 (doze) meses, tornando-o inócuo. Além disso, estaríamos pondo em risco os princípios do planejamento e da anualidade orçamentária, deixando a Administração irrestritamente sujeita aos sabores do mercado, o que não se pode admitir dentro do regime jurídico administrativo.
Portanto, entendo que o direito à repactuar só surge apenas doze meses da data em que se iniciaram os efeitos financeiros da repactuação anterior (se retroativos, deve ser considerada a data do início da retroatividade), e limitam os efeitos da nova repactuação, mesmo que a CCT fixe sua incidência antes de decorrido o prazo. Isso conta inclusive para efeitos de prorrogação, pois, mesmo que os efeitos financeiros da CCT iniciem em data anterior à prorrogação, não precluirá o direito de repactuar se o prazo de 12 (doze) meses se completar apenas após a assinatura do termo aditivo.
Quando ocorrem casos desses aqui, as empresas ficam p%$&*@, mas até o momento não vi nenhum recurso ou medida judicial tomada contra esse posicionamento =)
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Guilherme de Oliveira Villela
Analista Administrativo – Área: Direito
GR10AF - Licitações/Contratos
Gerência Regional da Anatel no PA/MA/AP – GR10
Reginaldo Luiz de Santana Junior
Encontrei um acórdão do TCU que aborda tal assunto. Pelo exposto no mesmo,entendo que a empresa perdeu o direito a esta repactuação pois deveria ter sido incluída uma cláusula no aditivo resguardando tal direito. Este foi o entendimento do Ministro Relator (Benjamin Zymler) no Voto do Acórdão TCU nº 1.827/2008-Plenário:
"68. Oportuno mencionar, ainda, aquelas hipóteses em que as negociações para a celebração do acordo ou convenção de trabalho, ou a solução do dissídio coletivo eventualmente instaurado, se prolonguem por algum tempo após a data-base da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo e, nesse intervalo, a Administração convoque o contratado para uma prorrogação contratual.
69. Nesse caso, o contratado estaria impossibilitado de postular a repactuação contratual no momento da assinatura do termo aditivo, pois, segundo já mencionado, um dos requisitos para a repactuação é a necessidade de registro do acordo ou convenção coletiva de trabalho no Ministério do Trabalho. Assim, caberá ao contratado inserir no termo aditivo a ser celebrado cláusula por meio da qual resguarde seu direito à repactuação, a ser exercido tão logo disponha do instrumento relativo ao acordo ou à convenção devidamente registrado."
Att,
Reginaldo
De: ne...@googlegroups.com em nome de paulo.barros
Enviada: qua 5/6/2013 09:43
Para: ne...@googlegroups.com
Assunto: [NELCA] Dúvida sobre a "Preclusão Lógica" do direito de repactuar