Fiscalização de Contrato
Joceane Guimaraes Pantoja
Prezados colegas,
Sabemos que fiscalizar um contrato requer responsabilidade e conhecimento, e como servidores públicos estamos sujeitos a essa atribuição.
Acontece que muitos servidores estão se recusando a ser fiscais de contratos. Contratos Simples, que não requerem conhecem especializado e sim inteligência média e força de vontade.
como por exemplo contrato de telefonia, limpeza e conservação, vigilância, energia, correios, manutenção de ar e veículos.
Questão: o que o gestor deve fazer? como indicar pessoas resistentes sem justificativas legais para exercerem suas atribuições? há algum acórdão sobre o assunto? Acabamos respondendo por não indicar fiscais. O que fazer? Alguém pode me orientar, compartilhar algum experiência.
Grata pela Atenção,
Joceane G Pantoja
Chefe de Recursos logísticos
FUNASA/SUEST-AM
TEL: 92-33014196.
Orlando Estevens Cames
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Franciele Fattori
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Atenciosamete;
FRANCIELE FATTORI
Advogada - OAB/SC 30.055
Ricardo da Silveira Porto
Entre o contrato e o recebimento, dá-se a execução. E a esse respeito impõe o art. 67 de Lei nº 8.666/93: “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado “...
Do mesmo modo, o legislador estabeleceu (art. 68 da mesma lei) que o contratado também tenha um representante – o preposto – que é a pessoa de contrato a quem a Administração irá se reportar, quando necessário.
Não se deve confundir gestão com fiscalização de contrato. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Ela é exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como exige a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato.
Desdobrando o texto do art. 67 da Lei nº 8.666, observa-se que o legislador usou tom imperativo na frase “ A execução do contrato deverá ser ...” impondo, com isto , uma obrigação, um dever. Igualmente, não limitou o dispositivo a alguns contratos, mas sim, generalizou estendendo a obrigação a todos os contratos sejam de obras ou aqueles que não se esgotam em um único ato, como entrega de um produto pré-fabricado. Quando o produto for executado a partir do contrato, a Administração acompanhará a fase de produção para conferir o atendimento das especificações contratuais e o padrão de qualidade. No mínimo por amostragem, examinará o objeto.
“...acompanhada e fiscalizada...” aqui o legislador conferiu ao representante da Administração, duas atribuições.
Acompanhar significa estar ao lado, i.e., presenciar o andamento dos trabalhos na fase de execução. Assim, o fiscal deverá montar um cronograma, um método, um sistema, de sorte a marcar presença, em momentos certos, junto à obra, serviço, ou linha de produção.
Fiscalizar tem o sentido de fazer diligências junto ao preposto do contratado, recomendar medidas saneadoras, proceder os devidos registros e comunicar aos gestores os casos de infração, suscetíveis de aplicação de pena pecuniária ou de rescisão contratual.
“...por um representante da Administração...” existem órgãos que instituem comissão para fiscalizar. Não foi isso o que quis o legislador. Ele estabeleceu que a fiscalização será efetuada por um representante da Administração (não são duas pessoas, não é uma comissão, muito menos um setor, um departamento). A designação, portanto, deverá recair sobre um servidor, estável ou comissionado, ou empregado público.
“...especialmente designado...” aqui o legislador ordenou que cada contrato tivesse um fiscal específico. Por isso usou “especialmente”. O fiscal recebe nomeação especial para um contrato certo. Isso não impede que um mesmo funcionário seja nomeado fiscal de dois, três, dez contratos. Mas, para cada um, receberá designação especial.
O fiscal do contrato é um funcionário da Administração, designado pelo ordenador de despesa, que recebe uma tarefa especial, com responsabilidade específica. A sua designação, preferencialmente, deve estar prevista no próprio instrumento contratual ou formalizada em termo próprio, no qual constarão suas atribuições e competências, com conhecimento do contratado.
É importante, também, que seja designado um suplente (embora não tenha sido previsto pelo legislador) para a segurança da relação e garantia da eficácia do serviço de fiscalização. É previsível, afinal, que o fiscal seja acometido de alguma enfermidade ou que se veja impedido de acompanhar a fiscalização por algum período como, verbi gratia, gozo de férias (fato normal em contrato de maior duração).
O fiscal do contrato precisa estar preparado para a tarefa. Ela envolve um nível de responsabilidade específica.
A omissão do funcionário encarregado do ofício – ou o incorreto cumprimento da tarefa – pode gerar dano ao erário. Neste caso, além da responsabilidade no plano disciplinar, v.g., ele sofrerá as conseqüências civis, atraindo para si o dever de reparar o prejuízo. Para isso, há, na esfera federal um processo próprio, previsto no art. 8º da Lei nº 8.443/92; o processo de tomada de contas especial. Esse processo vem repetido em praticamente todas as Leis Orgânicas das Cortes de Contas.
Neste contexto, é
necessário que o fiscal, ao ser nomeado, tenha conhecimento:
a ) das suas
responsabilidade;
b) de como deve, efetivamente, desempenhar a missão.
O QUÊ O FISCAL PODE E DEVE FAZER
“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.
a) O fiscal poderá solicitar assessoramento técnico necessário; ( a Administração pode, inclusive, contratar terceiros para subsidiar o fiscal em informações técnicas porém, prioritariamente, buscará nos quadros da própria Administração, o conhecimento especializado para assisti-lo).
b) O fiscal deve anotar em expediente próprio as irregularidades encontradas, as providências que determinou, os incidentes verificados e o resultado dessas medidas.
“Art.67. (...)
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.”
O descuido com os registros pode ter graves conseqüências. O inciso VIII de art. 78 da lei, faculta à Administração promover, em processo próprio, a rescisão do contrato por cometimento reiterado de faltas. Mas não é só. O mesmo inciso condiciona que essas faltas estejam anotadas pelo fiscal, na forma que prevê o art. 67, § 1º. A falta dessas anotações – ou anotações sem as formalidades do citado dispositivo – impede a rescisão, ainda que se trate de um contratado faltoso. Isso ocorrendo, o fiscal omisso – que não fez as anotações na forma devida – atrai a responsabilidade para si por descumprir normas legais e regulamentares (infração disciplinar).
“Art.67. (...)
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes”.
É muito importante que o fiscal esteja atento aos pontos vulneráveis, mapeando os itens sujeitos à maior atenção e que possam ser indicadores da qualidade geral. Quando for o caso, deve solicitar de imediato a correção dos vícios, imperfeições, deficiências e omissões porventura encontrados.
OUTRAS OBRIGAÇÕES DO FISCAL:
ORIENTAÇÃO – estabelecer diretrizes, para dar e receber informações sobre a execução do contrato. Essas informações podem ser solicitadas pelo gestor, pelo contratado, pelo serviço jurídico ou pela área de controle.
INTERDITAR – determinar a paralisação da execução do contrato quando, objetivamente, constatar uma irregularidade que precisa ser sanada. Se perceber que, sem o saneamento do problema, haverá comprometimento da qualidade futura, deve agir com firmeza e prontamente.
CERTIFICAR – emitir atestados ou certidões de avaliação dos serviços prestados, das obras executadas ou daquilo que for produzido pelo contratado. Isso pode ser solicitado tanto para medidas administrativas ou judiciais a serem tomadas pela Administração, ou pelo contratado, na postulação dos seus direitos ou na defesa dos seus interesses.
REPRESENTAR – levar a conhecimento das autoridades crimes de que tenham conhecimento em razão do ofício ¹. Por exemplo, uso de documento falso, crime contra as relações de trabalho, crime contra o meio ambiente, crime contra a Administração Pública. Da mesma forma, comunicar, via superior hierárquico, as situações irregulares que devam ser objeto de atenção de órgãos fiscalizadores, como inspeção sanitária, Corpo de Bombeiros, Defesa Civil, etc.²
GLOSAR – indicar ao gestor que efetue glosas de medições por serviços, obras ou produtos mal executados ou não executados; e sugerir a aplicação de penalidades ao contratado em face do inadimplemento das obrigações.
APROVAR – confirmar a medição dos serviços efetivamente realizados, dos cronogramas de obras, dos fornecimentos atendidos e da linha de produção.
SINALIZAR PARA PAGAMENTO – liberar a fatura.
ATESTAR – emitir atestado de execução parcial ou total.
O Fiscal precisa: a) conhecer detalhadamente o contrato e as cláusulas nele estabelecidas. Em caso de dúvida, tem o dever de buscar os devidos esclarecimentos com as áreas afins (assessoria técnica, consultoria jurídica, gestor, engenharia, setores de finanças e contabilidade).
b) examinar a descrição dos serviços, obras ou produtos a serem executados (prazos, locais, material a ser empregado, características técnicas).
¹ O funcionário omisso incorre em contravenção penal, nos termos do art. 66 da Lei das Contravenções Penais.
² A partir de uma representação do fiscal a Administração pode instaurar sindicância para investigar e esclarecer situações. Com isso,encaminhará a notícia para outras autoridades com os elementos objetivos e, se possível, provas iniciais.
É importante também manter-se informado sobre o assunto, lendo, pesquisando, recolhendo informações que possam subsidiar um conhecimento maior acerca daquilo que lhe cabe conferir.
O FISCAL E O ENCARREGADO DE RECEBER O OBJETO
Em alguns órgãos o fiscal do contrato também recebe o objeto. Não foi o que o legislador quis, tanto que o art. 73 diz: “ Executado o contrato, o seu objeto será recebido...” Daí pode-se concluir que o recebimento do objeto se dá após a execução, i.e., quando a tarefa do fiscal está exaurida.
O fato do fiscal também receber o objeto do contrato, frauda a segurança que o legislador quis colocar no sistema. O fiscal fiscaliza a execução (opera durante as fases em que o contrato se desenvolve ); e o responsável pelo recebimento fiscaliza o fiscal (constata se o resultado está efetivamente ajustado ao que foi estabelecido no contrato)
A RECUSA DO ENCARGO
O servidor – ou empregado público – quando foi investido no cargo assumiu deveres e responsabilidades que, mesmo não estando formalmente expressas, estão implícitas nos deveres gerais. Pode-se observar que os estatutos de servidores públicos historicamente indicam os deveres do funcionário, dentre eles o de cumprir as ordens superior.
A questão, ademais, foi resolvida há décadas: “A designação para fazer parte de Comissão de Inquérito constitui encargo obrigatório. As escusas que assumem cunho pessoal e consideram a situação dos funcionários, passivamente envolvidos no processo, revelam falta de noção de cumprimento do dever e a ausência de espírito público, que impede o servidor a não se isentar de missões espinhosas, exigidas pelo imperativo da moralidade administrativa”.
A recusa do funcionário somente pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
. For impedido (parente, cônjuge, companheiro) ou suspeito (amigo íntimo, inimigo declarado, recebeu presentes ou vantagens, como consumidor, da empresa contratada; tem relação de débito com a empresa ou qualquer tipo de interesse, direto ou indireto, junto ao contratado).
. Não deter conhecimento específico. (Mas isto pode ser resolvido com a contratação de terceiros que possam subsidiá-lo com informações específicas).
Ainda assim há quem queira recusar por
acúmulo de serviço na atividade principal.
“Quanto a outros interesses do serviço, cumpre à autoridade competente apreciá-los previamente, não cabendo ao funcionário designado fazer a invocação dos mesmos, para exonerar-se do encargo”.
A escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que está sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalização podem vir a alcançar o agente público que o nomeou, por culpa in eligendo.
O defendente era o superior hierárquico responsável pela equipe técnica que atestava os serviços. Assim sendo, não poderia se furtar da responsabilidade de vigiar, controlar e apoiar seus subordinados, buscando os meios necessários para a efetividade das ações afetas à Superintendência. Ao se abster dessa responsabilidade, agiu com culpa nas modalidades in omittendo e in vigilando. Se considerarmos, ainda, que os componentes de sua equipe não tinham competência e formação adequadas para as atividades que lhes eram afetas, pode-se suscitar que o defendente teria agido com culpa in eligendo. [Acórdão 277/2010 – TCU – Plenário]
Acerca da alegada inexperiência, arguida pelo querelante, aduzo às considerações da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuível aos responsáveis na aplicação dos recursos públicos, consubstanciado no Voto condutor do Acórdão 1.190/2009-TCU-Plenário:"(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de não ter acompanhado diretamente a formalização e a execução do contrato, o então gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa também por não ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por não ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei." [Acórdão 5.842/2010 – TCU – 1ª Câmara]
Ainda quando a qualificação do servidor a ser nomeado fiscal de contratos, pondera-se a necessidade de formação em engenharia para o caso de fiscalização de obras e serviço dessa natureza. Segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, a fiscalização de contrato se dá por força de dispositivo da Lei de Licitações, sendo dispensável a formação específica em engenharia.
Relatório [...] A função de fiscal de contratos, mediante o acompanhamento da execução do objeto (no caso, obras), também não configura exercício ilegal da profissão de engenheiro. Trata-se de incumbência prevista no artigo 67 da Lei 8.666/1993, que não requer habilitação específica, sob pena de se inviabilizar o cotidiano da Administração Pública. Voto [...] designação do servidor para integrar a equipe de fiscalização da execução do contrato, apesar de sua ausência de formação em engenharia, nada teve de irregular, já que constituiu mero desempenho da incumbência prevista no art. 67 da Lei 8.666/1993. [Acórdão 2512 – TCU – Plenário]
Por fim, questiona-se se pode haver recusa do servidor em assumir a atribuição do encargo de fiscal de contratos. No âmbito da Administração Direta Federal, o estatuto dos servidores, Lei 8112/1990, em seu art. 116, ao elencar como deveres dos servidores o exercício com zelo e dedicação das atribuições do cargo, a lealdade às instituições a que servir, o cumprimento de ordens superiores não manifestamente ilegais, a observância de normas legais e regulamentares, impede a recusa imotivada da atribuição da atividade de fiscal de contratos.
O que pode existir é a recusa motivada por impedimento, quando o servidor designado tiver alguma relação de parentesco, for cônjuge ou companheiro do contratado, ou não detiver conhecimento técnico que possibilite a fiscalização do contrato. Aliás, neste último caso, a indicação de uma pessoa não capacitada para o exercício de fiscal de contratato pode acarretar culpa in eligendo da autoridade que o nomeou.
Ainda posso te indicar os seguintes links:
http://publicodireito.blogspot.com.br/2012/02/tcu-fiscal-de-contrato-so-pode-ser.html
Peço desculpas pela extensão do material, esperando que ele seja útil de alguma maneira.
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC
Pró Reitoria de Administração - PROAD/UFSC
Departamento de Licitações - DPL/UFSC
Fone (48) 3721-4429
Assim que todo mundo concorda com uma idéia, um líder deve começar a trabalhar na próxima.
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RICARDO PORTO
Contador - CRC/SC nº 25.622-8
Funcionário Público Federal
Contato: (47)9637-0429 - Florianópolis/SC.
porto.c...@gmail.com
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Estas duas simples ações podem evitar a ação de spammers e, assim, preservar a todos.
Joceane Guimaraes Pantoja
Gente que rapidez!
Valeu mesmo.
Obrigada a todos.
Rafael Nascimento da Cruz
Ronaldo Corrêa
Aracajú/SE
79-3234
8558 (Trabalho)
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Dica: Antes de imprimir, pense em sua responsabilidade com o meio ambiente. Use com moderação.
Cláudio Freire
Primeiramente, quero dizer que são muito questionáveis conceitos relacionados à ideia de 'homem mediano'.
Por isso mesmo, penso que o gestor, após a devida capacitação do servidor, pode a este DETERMINAR a atribuição de fiscal de contrato, da qual não pode imotivadamente se esquivar o servidor.
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