Interpretação do Art. 43 § 6º da Lei 866/93

[susanabastos76]

Boa Tarde Pessoal,

Alguém tem interpretação do Art. 43 § 6o da Lei 8666/93, através de doutrinadores, jurisprudência...Como eles definem "motivo justo decorrente de fato superveniente "

Art. 43 § 6o da Lei 8666/93: "Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão"

[Manoel Neto]

Prezada Susana, boa tarde.

Creio que é exatamente como está escrito: MOTIVO JUSTO - FATO SUPERVENIENTE...o cerne da questão é ser comprovadamente superveniente (o fato que motiva a desistência ocorreu após o início do processo de análise da documentação de habilitação) e que definitivamente demonstre que a licitante se tornou incapaz de honrar o contido em sua proposta (exemplos: falência, calamidade pública, sinistros, dissolução da sociedade). Esta liberação deve ser vista como de caráter excepcionalíssimo, inequivocamente fundamentado, e deve haver previsão de penalidades para as desistências que não se enquadrem nesta situação. 

Já houve casos de licitações fraudadas nas quais empresários mal intencionados se utilizaram deste expediente, considerando que a partir deste momento as licitantes identificam quem são suas concorrentes.

Att,

Manoel Marciape

AECI/GM-MEC

--
1. Você recebeu esta mensagem porque está inscrito no NELCA.
---
You received this message because you are subscribed to the Google Groups "NELCA - Núcleo de apoio aos estudos e discussões sobre aquisições, licitações e contratos." group.
To unsubscribe from this group and stop receiving emails from it, send an email to nelca+un...@googlegroups.com.
For more options, visit https://groups.google.com/d/optout.

--

Abraço fraterno,

 

Manoel - TFC

AECI/GM-MEC

 

[Susana Bastos]

Obrigada Manoel e Ronaldo pela prontidão.

Dentre os casos de motivo justo superveniente aplica-se o seguinte caso?

 "O licitante declarar que houve erro na interpretação do tipo da licitação do edital, pois elaborou a proposta por lote e não por item e diante disso não teria condições de manter o contrato. Considera-se como justificativa, motivo justo superveniente? Chama-se o segundo colocado?

Susana Bastos

55 + 0xx71 9334-1894

[Manoel Neto]

Prezada Susana,

Isto soa estranho. Muito estranho mesmo.

De pronto não se trata de fato superveniente.

Creio que a licitante não poderia deixar de sofrer penalidades, salvo se houver um erro grosseiro no edital que efetivamente dê margem à ocorrência de equívocos como este, o que eu, mesmo sem ler, duvido, a não ser que outras empresas também tivessem cotado por lote e isto efetivamente comprometesse o bom andamento do certame.

Se mesmo cotando por lote é possível cotejar os preços para cada item com as demais propostas não haveria motivo para desclassificação da proposta, e muito menos para desistência da licitante, salvo se houver por trás disto um mal intencionado "jogo de planilha".

Att,

Manoel Marciape

AECI/GM-MEC

[Franklin Brasil]

Olá, Nelquianos. 

Sobre a desistência de proposta alegando a questão "preço" ou erro na formulação, cito trechos do Acórdão TCU 1280/2007-P:

6. A respeito dessa suposta não convocação, concordamos com as alegações apresentadas pelo representado, pois observando-se as telas do Pregão nº 09/2005, constantes do sítio https://www.licitacoes-e.com.br, foi constatado que a empresa Conservadora Formiguense Ltda., de fato, desistiu de assinar o contrato "por motivo de valor" (fl. 34/35).

7. Além disso, o ofício encaminhado pela licitante à Procuradoria da República em Minas Gerais, em 01/12/2005, no qual formaliza sua desistência em assinar o contrato, comprova as alegações do representado de que após participar da fase de lances e ser comunicada de seu êxito no certame, o que ocorreu em 25/11/2005, a empresa manifestou seu desinteresse na contratação.

8. Ressalte-se que a Lei de Licitações estabeleceu em seu art. 43, §6º, que "após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão." Aplicando-se essa disposição legal ao caso em comento, verifica-se que a alegação apresentada pela licitante não é uma justificativa suficiente para a recusa em assinar o contrato com a Procuradoria da República em Minas Gerais.

9. Isto porque, conforme exposto no ofício, a empresa Conservadora Formiguense teria desistido de continuar participando do certame, alegando que, por erro de leitura do edital, deixou de considerar os custos inerentes aos materiais de higienização, quando da elaboração de sua planilha de custos, o que tornou sua proposta inexeqüível e sem condições de ser viabilizada (fl. 33).

10. Além do alegado "erro de leitura do edital" não ser um motivo justo e suficiente para a recusa em contratar com a Administração, a alegação de que a proposta apresentada seria inexeqüível e que a empresa não teria condições de viabilizá-la é inaceitável, pois como pode ser verificado no edital referente ao Pregão nº 09/2005, o valor mensal máximo estabelecido para a licitação foi de R$995,63 (novecentos e noventa e cinco reais e sessenta e três centavos) (fl. 104), ou seja, apenas R$80,88 (oitenta reais e oitenta e oito centavos) acima do valor de R$914,75 (novecentos e catorze reais e setenta e cinco centavos) proposto pela licitante (fl. 35).

...

15. Vale observar que ao decidir participar do certame, o representante aceitou os termos do edital, inclusive, no que concerne às penalidades imputadas à licitante que descumprir quaisquer das cláusulas ou condições da licitação para a qual sagrou-se vencedora, ou seja, deveria ser de seu conhecimento a previsão no ato convocatório de aplicação de penalidades àquele que injustificadamente não mantivesse a proposta; comportar-se de modo inidôneo; bem como, à licitante vencedora que se recusasse injustificadamente em assinar o contrato (fl. 107).

16. Finalmente, note-se que, de acordo com a doutrina, "deve insistir-se acerca da gravidade da conduta de formular proposta ou lance inexeqüível. Deve prever-se sancionamento severo e explícito a esse propósito. Se o sujeito não lograr executar sua proposta porque insuficiente, deverá ser excluído dos certames subseqüentes por inidoneidade. A generalização do inadimplemento dos particulares, derivada de propostas inexeqüíveis, acabaria por colocar em risco a adoção da modalidade do pregão. Logo, impõe-se o dever de o licitante avaliar com muita precisão o montante necessário à execução satisfatória do contrato. O descumprimento a esse dever evidencia sua inconfiabilidade e deverá acarretar sua exclusão do universo das contratações administrativas." (Marçal Justen Filho, Pregão, 3ª ed., São Paulo: Dialética, 2004, pág. 137)

...

29. Cabe lembrar que a instauração da licitação, mesmo na modalidade pregão, pressupõe a prévia elaboração de orçamento por parte da Administração. Tal levantamento, a meu ver, é primordial para a avaliação da exequibilidade das propostas. É claro que um particular pode dispor de meios que lhe permitam executar o objeto por preço inferior ao orçado inicialmente. Nada obstante, não há como impor limites mínimos de variação em relação ao orçamento adotado aplicáveis a todos os casos. Assim, a apuração da inexequibilidade dos preços, com exceção da situação prevista nos §§ 1º e 2º do art. 48 da Lei de Licitações, acaba por ser feita caso a caso, diante das circunstâncias peculiares a cada licitação.

30. Na hipótese em exame, não logrou a representante apontar qualquer falha no orçamento adotado pela Administração. Por conseguinte, não há como prosperar sua pretensão em descaracterizá-lo como parâmetro para o exame da exequibilidade dos preços propostos no certame.

Para o TCU, portanto, alegação de erro de leitura do edital não serve como motivo justo e suficiente para a recusa em contratar com a Administração. 

Abraços,

Franklin Brasil

[Susana Bastos]

Manoel foi o que aconteceu, outras empresas também deram proposta por lote, pelo que foi evidenciado no processo. Não foi só o licitante que desistiu que apresentou proposta por lote. 

Logo foi entendido pela Comissão como motivo justo e superveniente a desistência, com o compartilhamento do entendimento do Prof. Hely Lopes Meirelles quando diz que a “licitação é procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. E contratar com licitante que assim não deseja, por certo fere ao interesse público.”

Com isso chamou-se o segundo colocado, tentou-se negociar para fazer o preço do primeiro, porém sem sucesso. Como o valor do segundo estava abaixo do valor de referência e proposta tecnicamente aceita, o objeto foi adjudicado para este segundo licitante.

O objeto ainda não havia sido adjudicado nem homologado, logo entendo também que não se aplica o § 2º do Art. 64 da 8666/93.

O que você acha?

[Manoel Neto]

Prezada Susana,

Neste caso todo o processo foi comprometido.
Não houve fato superveniente, nem há como assegurar a obtenção da proposta mais vantajosa.
Creio que somente por vício insanável uma proposta poderia ser desclassificada...em hipótese alguma vejo no fato de a proposta ser apresentada  por lote, e não por item, suficiente para se admitir a desistência. Salvo de fosse decidido pela revogação do certame, diante da convicção de que houve falha na elaboração do edital que induziu a erro os licitantes. Está evidenciado que empresas que desejavam contratar com a Administração fugiram do certame em função deste problema.
O ideal seria repetir a licitação.

Abraço fraterno,

Manoel Marciape
AECI/GM-MEC

To post to this group, send email to ne...@googlegroups.com.
Visit this group at http://groups.google.com/group/nelca.
To view this discussion on the web visit https://groups.google.com/d/msgid/nelca/CA%2Be4Psx1t_cnq55CAtLN3zRyE2UhPrxmHG%2Bh2Mbckt-e-JZ64w%40mail.gmail.com.

[Wilson Expresso]

Senhores(as),

O que ganha a Administração em uma "decisão literal" dessa regra?
O que adianta firmar contrato com essa empresa? Se Ela não sabe formular uma proposta, saberá executar o contatado de forma aceitável? PODE ATÉ SER QUE SIM.
Prefiro aceitar suas alegações, principalmente se seu preço estiver realmente contiver indícios de inexequibilidade.

Mas... cada um pensa da sua forma...

Abraços fraternos.
Wilson
Autoridade Pública Olímpica - APO

[Weberson Silva]

Meu entendimento sobre este caso se adequa ao exposto pelo Manoel Neto "Neste caso todo o processo foi comprometido.", pois, se não foi apenas uma das licitantes e sim várias, isso leva a conclusão de que o edital não foi claro ou mesmo omisso sob este ponto, levando os fornecedores a serem induzidos a erro.

Se for esse o caso, a fim de cumprir a disposição legal de realizar a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, pode haver a anulação do pregão (e não do processo) motivado pela omissão que prejudicou a formulação adequada de proposta pelos fornecedores. Publicando-se em seguida novo certame no qual todos podem participar novamente e com as propostas corretas.

Caso a forma de apresentação a proposta esteja bem clara no edital, não caberia uma liberação do compromisso, e sim uma punição, nos termos do art 7º da 10.520/2002:

Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Sei que até parece um pouco pesada, mas, esse tipo de sanção deve existir para eliminar os aventureiros e os "coelhos", e o próprio legislador delegou a nós, de certo modo, uma gradação da sanção que pode ir ATÉ 5 anos, assim, nestes caso é recomendável que o edital apresente a gradação da pena de suspensão para o fato e não dispondo, entendo que caberá ao Ordenador de Despesa a análise do quantum de pena. (Obs: O pregoeiro indica o fato e a possível ocorrência de violação ao artigo, sugerindo a análise por parte do OD. E o Ordenador de Despesa quem analise e sanciona (pode pedir auxílio da Conjur para isso).

Atenciosamente,

Weberson Silva

Departamento de Logística 

Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação 

Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão 

weberso...@planejamento.gov.br

To post to this group, send email to ne...@googlegroups.com.
Visit this group at http://groups.google.com/group/nelca.

To view this discussion on the web visit https://groups.google.com/d/msgid/nelca/5396489C.1030701%40apo.gov.br.