Contratação Inexigibilidade - Pendência nas Certidões Negativas

[Antonio Terra]

Prezados, bom dia.

Gostaria do auxilio dos colegas sobre este caso concreto que estamos passando aqui.

Uma empresa é exclusiva no fornecimento de sinal GPS para coleira de rastreamento animal que nosso Instituto possuí, entretanto não está com as certidões válidas.
Existe alguma jurisprudência (DF ou Federal) que respalde a contratação mesmo com estas pendências nas certidões (Trabalhista e Receita Federal)? Ou alguma outra alternativa processual para que possamos contratar a empresa mesmo sem as certidões válidas?

Conheço jurisprudência que trata da questão de pagamento à fornecedor sem as certidões válidas, mas não quanto ao momento da contratação.

O fornecedor está ciente das pendências nas certidões mas não tem precisão de resolução.

Agradeço se puderem colaborar.

Antonio Terra
Instituto Brasilia Amnbiental

[Hugo Souto]

A referência que utilizamos aqui para é a:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 09/2009

A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL NA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU NO PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS, NO CASO DE EMPRESAS QUE DETENHAM O MONOPÓLIO DE SERVIÇO PÚBLICO, PODE SER DISPENSADA EM CARÁTER EXCEPCIONAL, DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA.

INDEXAÇÃO: REGULARIDADE FISCAL. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. MONOPÓLIO. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. AUTORIZAÇÃO. COMUNICAÇÃO.

REFERÊNCIA: Decisão TCU 431/1997-Plenário, Acórdão TCU 1105/2006-Plenário.

Adm. Hugo Souto
SFA-PB/MAPA

[Antonio Terra]

Prezado Hugo, agradeço o envio.

[Ricardo da Silveira Porto]

Antônio,

Colaboração com a menção feita pelo Hugo, tenho a citar:

É inegável que as contratações realizadas pela Administração (mediante licitação ou contratação direta), como regra, devem ser precedidas pela escorreita análise da regularidade fiscal do sujeito que com ela deseja contratar. Indivíduos com pendências perante o fisco, a princípio, não possuem a idoneidade necessária para firmar negócios jurídicos com o Poder Público e, portanto, não podem ser contratados por este último.

Portanto, no universo das contratações envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública, a regra é que a formação de ajuste junto a particulares está vinculada à comprovação de que eles preenchem os requisitos previstos no art. 29, da Lei de Licitações.

Entretanto, defendemos que essa regra pode excepcionalmente ser afastada nos casos em que o objeto apto a satisfazer a necessidade da Administração é comercializado em regime de monopólio.

Constatar a necessidade de adquirir objeto comercializado em regime de monopólio equivale a reconhecer que a não contratação do único indivíduo que o oferta no mercado deixará o problema da Administração Pública sem solução, situação que pode gerar um sem número de contratempos.

Imagine-se hipótese onde determinado órgão constata que a concessionária dos serviços de água e saneamento básico do estado onde ele se situa possui pendências perante a Fazenda. É preciso ter a clareza de que obstar a contratação daquela empresa em virtude de sua comprovada irregularidade fiscal, em última análise, implicará na indisponibilidade de água potável e de saneamento básico no órgão anteriormente mencionado, o que é inviável.

O Tribunal de Contas da União já analisou situações análogas a essa (Decisão nº 431/97 – Plenário e Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário), tendo admitido, com base no princípio da indisponibilidade do interesse público, a possibilidade excepcional de contratação de empresa não detentora de regularidade fiscal, dado o monopólio por ela exercido sobre a atividade apta a satisfazer a necessidade do Poder Público.

Situações como essa devem obviamente ser encaradas como exceções, e demandarão exaustiva motivação da contratação por parte da Administração, além de um esforço junto a empresa no sentido de demandar sua regularização perante o fisco. Todavia, a formalização do contrato, entendemos, poderia ocorrer já que, medida diversa, potencialmente ocasionaria maiores prejuízos ao Poder Público.

Veja ainda em anexo o parecer nº. 03-2014-CPLC-DEPCONSU-PGF-AGU.

Espero ter colaborado.

Ricardo Porto

DPL/PROAD/UFSC

        RICARDO PORTO
Contador - CRC/SC nº 25.622-8
Funcionário Público Federal
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[Antonio Terra]

Ricardo, agradeço sua colaboração! Muito útil, obrigado.

> Para cancelar inscrição nesse grupo e parar de receber e-mails dele, envie um e-mail para nelca+un...@googlegroups.com.

[Vitto Giancristoforo dos Santos]

Eu sei que não é o escopo da discussão, mas isto me lembrou que a própria exigência de regularidade fiscal, estabelecida na LLCA é bastante debatida na doutrina. Quando tal exigência existia no Decreto 2300/86, com o advento da CF/88, muitos doutrinadores compreenderam que a exigência de regularidade fiscal é coação indireta do fisco em face dos particulares, dado que não existe este quesito na redação do inciso XXI, do art. 37, da CF/88.

Este debate, de certa forma, foi reacendido com Lei 13303/16, que não traz como critério específico de habilitação a regularidade fiscal do licitante, aplicando-se exclusivamente a regra constitucional do artigo 195 de regularidade com a previdência social e demais quesitos estabelecidos na lei.

Eu tinha impressão de que havia uma ADI não julgada sobre esse assunto questionando justamente o artigo 27 da LLCA, mas não conseguir achar, então posso estar equivocado.

É uma discussão interessante. Que acham?

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Vitto

[Antonio Terra]

Com certeza Vitto, 

Já existem entendimentos que a regularidade fiscal deve-se ater ao objeto da contratação, além da questão federativa, onde a exigência de regularidade nas três esferas (federal, estadual e municipal) é também contestada. 

Antonio Terra 

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[Ronaldo Corrêa]

Essa questão da regularidade fiscal nas três esferas pode até existir, mas precisa ser certificar qual é a fazenda "interessada" para cada objeto.

Objeto tributado pelo ICMS não exige regularidade municipal, por exemplo.

Att.,

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Ronaldo Corrêa
Polícia Federal em Sergipe
79-98112 2679 (WhatsApp)

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[Diego Carpena]

Boa tarde Antônio,

A ON AGU n 09 orienta quanto a possível dispensa no caso de empresas que detenham monopólio de serviço público, desde que cumpridas as formalidades que elenca.

Quanto a exclusividade de fornecedor eu até hoje não vi nenhum caso.

 Diego Carpena

 Analista Jurídico

 SLLCE - INSS

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[Genivaldo]

Ma qual sera o verdadeiro objetivo da regularidade fiscal.    Vou contratar um objeto sujeito ao ICMS de uma empresa que tem atividade de comercio e de prestação de serviços que tem regularidade com a fazenda estadual  mas não tem com a fazenda municipal.            ????????

 

---

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[Antonio Terra]

Segue minha contribuição ao tema. 

A regra é a exigência da regularidade nas três esferas, conforme descrito na 8.666 (Art. 29.  A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:  III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei). 

Este entendimento da regularidade fiscal não ser exigida de forma irrestrita como está na lei é que está sendo aperfeiçoado, como por exemplo a restrição estar "ligada" ao objeto ou a esfera, senão não deve ser uma restrição, como o Ronaldo bem colocou. 

Além do exemplo exposto, cito a questão do fornecedor ter uma restrição ligada ao iptu ou ipva, o que nada ter de interferência com o objeto da contratação, como no caso da venda de um computador. 

O termo "conforme o caso" é que dá margem para que se realize uma exigência condizente ao objeto e a empresa, mas o termo era praticamente ignorado, hoje já existe esta interpretação mais consolidada. 

Antonio Terra 

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[Bruno D. F. Affonso]

Boa tarde! 

O tema é interessantíssimo e permite muitas abordagens. Sem discordar de nada do que foi dito até aqui, gostaria de muito brevemente abordar o que eu e o colega de mestrado e também nelquiano Thiago Souza estamos chamando de aspectos extralogísticos das compras públicas, num artigo que estamos escrevendo para publicação em breve.

A exigência de regularidade fiscal com as fazendas públicas, em meu modesto entender, relaciona-se, dentre outros fatores, com a necessidade do Estado assegurar concorrência leal no mercado. Será que o custo operacional de uma empresa que não recolhe o IPVA incidente sobre sua frota ou o IPTU que incide sobre os imóveis onde desenvolve suas atividades será o mesmo de uma que os recolhe tempestivamente? Como o Estado poderá avaliar simetricamente propostas que não partam desse mesmo pressuposto (de regularidade fiscal)? 

O flipside disso, obviamente, é o de questionar-se uma forma de exação por meios não previstos na legislação tributária, fugindo à rigidez do ato plenamente vinculado que deve sempre ser o norte na cobrança de tributos. Mas por diversos motivos, que podemos discutir em outro tópico, não creio na prosperidade dessa tese. 

Estou desconfiado que a exposição de motivos da 8.666 pode ajudar-nos a entender. Mas esse documento é que nem cabeça de bacalhau. Sei que existe, mas nunca vi!

Saudações cordiais,

Bruno Dantas F. Affonso AUDITOR Rua Visconde do Rio Branco, s/n, Bloco P, Sls. 232/236  Campus do Gragoatá, Niterói - RJ, CEP 24210-350 Tel: (21) 2629-5268 | (21) 2629-5271  http://auditoria.sites.uff.br/ Discere, docere, seminare Conheça o Ementário de Gestão Pública

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[Antonio Terra]

Diego,

Agradeço sua contribuição, por analogia irei utilizar as jurisprudências que os colegas encaminharam e descrever no sentido comparativo entre o prejuízo da Administração em não contratar e o de manter o princípio estrito da legalidade mas penalizando a própria Administração.

Antonio Terra

Em terça-feira, 28 de março de 2017 14:30:54 UTC-3, carpenaadv escreveu:
> Boa tarde Antônio,
>
>
> A ON AGU n 09 orienta quanto a possível dispensa no caso de empresas que detenham monopólio de serviço público, desde que cumpridas as formalidades que elenca.
> Quanto a exclusividade de fornecedor eu até hoje não vi nenhum caso.
>
>
>  Diego Carpena
>  Analista Jurídico
>  SLLCE - INSS
>
>
> Em 27 de mar de 2017 4:02 PM, "Antonio Terra" <antoniot...@gmail.com> escreveu:
> Prezados, bom dia.
>
>
>
> Gostaria do auxilio dos colegas sobre este caso concreto que estamos passando aqui.
>
>
>
> Uma empresa é exclusiva no fornecimento de sinal GPS para coleira de rastreamento animal que nosso Instituto possuí, entretanto não está com as certidões  válidas.
>
> Existe alguma jurisprudência (DF ou Federal) que respalde a contratação mesmo com estas pendências nas certidões (Trabalhista e Receita Federal)? Ou alguma outra alternativa processual para que possamos contratar a empresa mesmo sem as certidões válidas?
>
>
>
> Conheço jurisprudência que trata da questão de pagamento à fornecedor sem as certidões válidas, mas não quanto ao momento da contratação.
>
>
>
> O fornecedor está ciente das pendências nas certidões mas não tem precisão de resolução.
>
>
>
> Agradeço se puderem colaborar.
>
>
>
> Antonio Terra
>
> Instituto Brasilia Amnbiental
>
>
>
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>
>
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> Obs.1: IDENTIFIQUE NOME E ÓRGÃO nas mensagens!
>
> Obs.2: A manifestação aqui é pessoal. Não representa opinião oficial.
>
> ---
>
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>

> Para cancelar inscrição nesse grupo e parar de receber e-mails dele, envie um e-mail para nelca+un...@googlegroups.com.

[Luan Oliveira]

Apenas enriquecendo o debate, trago alguns posicionamentos do TCESP sobre a questão da regularidade fiscal.

TC 00001039.989.15-7 - Por fim, se é pacífico o entendimento desta Casa, na direção de que a regularidade fiscal deve restringir-se aos tributos decorrentes do ramo de atividade da licitante, compatível com o objeto contratual, também é verdade não se constituir como nossa prerrogativa a definição de quais os tributos incidem sobre determinado objeto (TC-27069/026/10 e TC-746/009/10)

TC-001397.989.15-3 - Na hipótese, o edital requer certidão negativa de tributos municipais imobiliários, prática que reiteradamente tem sido condenada por esta Corte, eis que referida comprovação deve guardar pertinência com o objeto licitado ou o ramo de atividade da empresa licitante. Neste sentido foi a decisão Plenária, de 19-03-14, nos autos do TC-004129.989.13-3, relator Conselheiro SIDNEY ESTANISLAU BERALDO: “Há muito está pacificado nesta Corte o entendimento de que a comprovação da regularidade fiscal da licitante tem que ser exigida somente com relação a tributos que guardem pertinência com o objeto licitado, sob pena de ofensa ao artigo 29, II e III, da Lei nº 8.666/93. Colaciono, a exemplo, a decisão Plenária do TC-30818/026/08, sessão de 15-10-08, que acolheu voto de autoria do e. Conselheiro Renato Martins Costa, que assim dissertou sobre caso semelhante: “A demonstração de regularidade fiscal, para fins de aplicação do artigo 29 da Lei de Licitações, é devida somente em relação ao fato gerador do tributo, ou seja, deve guardar correlação com o objeto pretendido pela Administração e, quando se tratar de vinculação a atividade em que se exija o recolhimento junto aos municípios, ainda assim não se poderá impor aos interessados prova de regularidade junto ao cadastro imobiliário municipal. (...) Se a Administração, quanto à prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal mencionada na Lei de Licitações, está limitada à pertinência que deve existir entre o objeto da licitação, o ramo de atividade do proponente e o tributo a ser recolhido, então não seria razoável que pudesse exigir prova de regularidade para com o fisco de esfera de governo onde o licitante sequer necessitaria estar inscrito, interpretação que entendo mais adequada por gerar estreitamento da relação do inciso II, com aquele imediatamente posterior (inciso III), em face do vínculo obrigatório que deve prevalecer entre ambos. Portanto, não é razoável a exigência de comprovação de regularidade fiscal, por exemplo, de tributos municipais imobiliários, quando o objeto da licitação refere-se à aquisição de veículos.


Luan Aparecido de Oliveira
Presidente CPL - Prefeitura de Igaratá/SP

[Hugo Souto]

Show de bola a contribuição do Bruno, nunca havia percebido essa nuance da exigência de regularidade fiscal de manter uma concorrência leal. Pensava simplesmente como uma forma de forçar a regularidade da entrada de receita.


Antônio,

Acho essa sua saída realmente a mais interessante. Nesses casos, devem ser confrontados os conceitos que estão em um nível abaixo, não só aquela primeira resposta que uma interpretação seca de lei nos dá.

Aprofundando um pouco, Batista e Maldonado (2008), apontam que "os compradores públicos, de um modo geral, ainda estão longe de se tornarem efetivamente proativos, em primeiro lugar, devido à legislação de licitação brasileira não permitir ao comprador utilizar técnicas de compras mais apuradas, pois estabelece normas e procedimentos rígidos que inibem a capacidade de negociação do comprador público". Indicam que "esta posição aos poucos está sendo modificada, mas que ainda se ouve de alguns compradores públicos a seguinte expressão: 'Não posso fazer diferente, pois a legislação não permite'". Aplica-se da mesma forma à gestão de contratos.

Essa cultura do medo infelizamente congela a solução de problemas até simples, quase nos "obrigando" a agir de forma estúpida aos olhos do leigo. No caso concreto, possivelmente prejudicar a localização dos animais em detrimento de um problema da empresa com a Receita Federal.

Nem sempre as assessorias jurídicas e órgãos de controle contribuem com algum avanço em prol da desburocratização, mas lido com isso da mesma forma que você o fará, pensando no sentido contrário: caso a omissão se tornasse um prejuízo real, caberia justificativa alegando simplesmente o problema formal coma a empresa?

Não consigo indentificar tantas diferenças entre os efeitos, NO MERCADO, de um monopólio de serviço público e de um objeto com inviabilidade de competição. Cabe até confrontar com essa visão que o Bruno citou, pois o efeito da "concorrência leal" não faz tanto sentido em uma contratação de objeto com inviabilidade de competição.

Só fica a recomendação de não deixar de observar a determinação do final da ON: "DESDE QUE PREVIAMENTE AUTORIZADA PELA AUTORIDADE MAIOR DO ÓRGÃO CONTRATANTE E CONCOMITANTEMENTE, A SITUAÇÃO DE IRREGULARIDADE SEJA COMUNICADA AO AGENTE ARRECADADOR E À AGÊNCIA REGULADORA".


Adm. Hugo Souto
SFA-PB | MAPA

[Ronaldo Corrêa]

Até mesmo porque, Hugo... a isonomia ampla, geral e irrestrita é uma quimera. Impossível na prática!

Não tem como (e eu entendo que não nos compete) o órgão licitante garantir que as empresas licitantes não possuam QUALQUER vantagem (devida ou indevida) em relação às outras concorrentes. Isso não é "risco do negócio"? Não é álea ordinária do mercado? Sinceramente eu não sei a resposta.

Mas, em minha humilde opinião é um controle desproporcionalmente custoso, frente aos riscos que a Administração assumiria se optasse por limitar os controles ao mínimo obrigatório (previdenciário e trabalhista).

Att.,

Livre de vírus. www.avast.com.

Ronaldo Corrêa

Polícia Federal em Sergipe

79-3234 8527/8500 (Trabalho)

79-98112 2679 (Pessoal - Claro SE + WhatsApp)

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Dica: Antes de imprimir, pense em sua responsabilidade com o meio ambiente. Use com moderação.

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[Antonio Terra]

Perfeito Hugo, 

Agradeço sua colaboração. 

A ideia é essa mesma, o que causa maior prejuízo ao interesse público? Contratar neste caso específico e excepcional a empresa sem toda a regularidade comprovada mas seguir com as atividades do Programa ou deixar de contratar e atrasar ou inviabilizar o Programa? 

Se quiser compartilho o texto que apresentei em meu despacho. 

Antonio Terra  

Em 29 de março de 2017 12:15, Hugo Souto <hugom...@gmail.com> escreveu:

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[PATRICIA MOREIRA]

Boa tarde Antonio

Compartilhe por favor, poderá nos auxiliar num caso semelhante caso ocorra

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***********************************************

Att.:

Patrícia Moreira dos Santos Freitas

Assessora Técnica

Pregoeira Oficial

SAAE de Aracruz-ES

Tel: 27 - 3256-9409 

Cel: 27 - 9.8119-4848 - vivo/watshap

***********************************************

[Antonio Terra]

Patrícia, segue o despacho. A parte relativa a questão aqui levantada está finalizada, falta apenas incluir algumas informações administrativas mas que não são relevantes ao nosso caso.

Trata a presente contratação de serviço de sinal GPS para o rastreamento das coleiras de animais, demanda esta vinculada a COFAU.

Para entendimento do caso, segue informações:
1. Por meio do processo nº ....... o IBRAM adquiriu o equipamento coleira de rasteamento/ localização para animais. O equipamento encontra-se em fase final de montagem, necessitando da imediata contratação do serviço de sinal GPS para a realização dos testes e posterior entrega do equipamento ao IBRAM;
2. Conforme dito, para o funcionamento do equipamento é necessário à contratação do serviço de sinal GPS para o período de 12 meses, conforme demanda da COFAU;
3. Conforme notificação do fabricante da coleira, o equipamento produzido somente funciona se vinculado a um serviço de sinal GPS que é fornecido exclusivamente pela empresa XXXX;
4. A GECOC procedeu à contratação da empresa XXX por meio de contratação direta por inexigibilidade, haja vista a informação do fabricante de que seu equipamento somente funciona se vinculado ao serviço fornecido pela empresa XXX;
5. A empresa XXX encaminhou proposta no valor de R$ XXX (COMPROVAÇÃO DO VALOR COBRADO EM OUTROS CONTRATOS); (PEGAR JUNTO A EMPRESA)
6. Ressalta-se que na proposta encaminhada a empresa XXXX se compromete a regularizar as certidões para fins de pagamento, o que demonstra a boa vontade junto ao IBRAM e a toda Administração Pública; (ISTO DEVE VIR NA PROPOSTA)
7. Ocorre que a empresa XXX encontra-se com pendência nas certidões XXXX;
8. Após ciência da situação irregular, a GECOC entrou em contato com a empresa que se comprometeu a regularizar suas pendências, mas a situação encontra-se ainda sem previsão de conclusão;
9. Importante ressaltar ainda que neste segmento de mercado (coleira animal de rastreamento/ localização) foram encontrados poucos fornecedores nacionais e quase nenhuma contratação pública como referência;
10. Caso nãos seja finalizada a contratação do serviço de sinal GPS junto à empresa XXX ocorrerá uma perturbação junto à empresa que efetuou a compra do equipamento ao IBRAM e consequentemente ao próprio Instituto, bem como, e com maior relevância, ao atendimento do interesse público haja vista que a não disponibilização causará prejuízo às atividades desenvolvidas pela COFAU.

Considerando o caso exposto, tem-se a necessidade de tomada de decisão quanto à possibilidade de se dar continuidade a referida contratação, mesmo sem a empresa comprovar na integra a regularidade exigida para a contratação com a Administração Pública. Desta forma, segue o entendimento da GECOC, ao qual submetemos a autoridade superior.

É inegável que as contratações realizadas pela Administração (mediante licitação ou contratação direta), como regra, devem ser precedidas pela análise da regularidade fiscal e trabalhista do sujeito que com ela deseja contratar. Indivíduos com pendências, a princípio, não possuem a idoneidade necessária para firmar negócios jurídicos com a Administração e, portanto, não podem ser contratados por este último. Desta forma, no universo das contratações envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública, a regra é que a formação de ajuste junto a particulares está vinculada à comprovação de que eles preenchem os requisitos previstos no art. 29, da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993).

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

Entretanto, já existe jurisprudência e doutrina que trás o entendimento que essa regra pode excepcionalmente ser afastada, como nos casos em que o objeto apto a satisfazer a necessidade da Administração é comercializado em regime de monopólio, por exemplo. Desta forma, constatada a necessidade de adquirir objeto comercializado em regime de monopólio equivale a reconhecer que a não contratação do único indivíduo que o oferta no mercado deixará o problema da Administração Pública sem solução, situação que pode gerar um sem número de contratempos. Recorda-se que no âmbito do IBRAM, s.m.j., já foram analisados caos envolvendo alguns dos serviços contratados pelo IBRAM (CAESB, CEB, ECT).

Um exemplo que vai ao encontro do exposto anteriormente é a Orientação Normativa AGU nº 09/2009, a qual cita que a comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora.

O próprio Tribunal de Contas da União já analisou situações análogas a essa da AGU (Decisão nº 431/97 – Plenário e Acórdão nº 1.402/2008 – Plenário), tendo admitido, com base no princípio da indisponibilidade do interesse público, a possibilidade excepcional de contratação de empresa não detentora de regularidade fiscal, dado o monopólio por ela exercido sobre a atividade apta a satisfazer a necessidade do Poder Público.

Outro posicionamento que contribuí para nosso entendimento é o Parecer nº 03/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, o qual segue em anexo, que tem como ementa: Regularidade Fiscal perante as fazendas estadual e municipal. Limites da abrangência. Hipóteses de não obrigatoriedade da apresentação da documentação. Contratações diretas por dispensa em função do pequeno valor.

Entende-se que situações como essa devem obviamente ser encaradas como exceções. Todavia, a formalização da contratação, entendemos, poderia ocorrer já que, medida diversa, potencialmente ocasionaria maiores prejuízos ao IBRAM. Entendemos que a questão tem como ponto central a seguinte disposição: qual tomada de decisão causará maior transtorno para o IBRAM e, principalmente, para o atendimento do interesse público? De forma inversa surge o outro questionamento, seria uma justificativa virtuosa a alegação do IBRAM que um problema pontual, envolvendo uma questão administrativa da empresa, ocasionou o não prosseguimento desta contratação, gerando atraso, descontinuidade ou mesmo prejuízos danosos as atividades programadas pela COFAU ou mesmo ao meio ambiente?

Considera-se importante ainda apresentar a motivação para a referida contratação por parte do IBRAM, a qual está contida no Termo de Referência:

A aquisição do serviço acima elencado atenderá algumas das necessidades do Projeto de Monitoramento de Médios e Grandes Mamíferos do Distrito Federal (DF). O projeto tem como um de seus objetivos conhecer o uso do ambiente pela fauna, bem como contribuir na preservação das espécies ameaçadas de extinção. A aquisição dos colares GPS é extremamente relevante visto que as espécies escolhidas encontram-se VULNERÁVEIS a extinção como a onça-parda (Puma concolor) e o lobo-guará (Chrysocyon brachyurus) e EM PERIGO de extinção como o gato-do-mato-pequeno (Leopardus tigrinus) segundo a Portaria MMA 444, 17 de dezembro de 2014. Essas classificações apontam a urgência de conhecer as necessidades ecológicas dessas espécies para a sua conservação.
O uso do colar GPS traz informações precisas sobre o deslocamento dos animais nos fragmentos de vegetação do DF e entorno, área de vida e padrão de atividade, complementando os dados fornecidos por meio de armadilhas fotográficas.
Os dados ainda poderão ser utilizados na revisão do Plano de Manejo da Estação Ecológica de Águas Emendadas. Dessa maneira, os dados servirão de base para elaboração de uma Política Ambiental Distrital efetiva baseada em informações refinadas coletadas em campo pelos próprios servidores do Instituto.
O monitoramento da fauna do Distrito Federal é um serviço de grande importância para a obtenção de dados técnicos referentes à existência da fauna na cidade. Além de verificar a localização das diversas espécies animais, os técnicos responsáveis por estas atividades adquirem grande conhecimento a respeito da biologia da fauna local, gerando importantes informações para o seu manejo.
Estes trabalhos de campo possibilitam um melhor entendimento da diversidade de ambientes no Distrito Federal para a sobrevivência e reprodução dos animais silvestres. O conjunto destas informações em parques, áreas verdes e unidades de conservação da cidade orientam todo o trabalho de preservação da fauna.
Futuramente, as informações obtidas poderão ser utilizadas em áreas de soltura de animais, para analisar o sucesso de soltura, principalmente nos casos de grandes mamíferos, ou ainda, o monitoramento de animais ameaçados de extinção para avaliar o sucesso de medidas de proteção aos mesmos, além de se poder monitorar a utilização de passagens de faunas quando estas forem instaladas nas rodovias do DF.
O projeto tem por público alvo tanto os servidores da esfera ambiental distrital, quanto à sociedade e por fim os tomadores de decisão responsáveis pela elaboração de políticas voltadas a preservação da biodiversidade.
Além disso, os resultados poderão ser apresentados em congressos da área visando à divulgação do projeto e das informações. Também há a previsão de elaboração e submissão de artigos científicos em revistas especializadas da área com o objetivo de dar transparência ao órgão frente à comunidade acadêmica.
Esta contratação levantará informações importantes para a proteção e conservação de espécies ameaçadas de extinção e para elaboração de corredores ecológicos.

Assim, haja vista já termos feito um esforço junto à empresa no sentido de demandar sua regularização, de forma célere, perante os órgãos competentes, segue entendimento da GECOC:
1. Considerando ser uma situação excepcional, de despesa de pequeno valor;
2. Considerando as jurisprudências em situações análogas dentro da contratação direta por inexigibilidade, como é o caso do monopólio;
3. Considerando a disponibilidade da empresa em se comprometer a regularizar as certidões pendentes;
4. Considerando a necessidade do IBRAM em resolver a situação que afeta a empresa que deve entregar o equipamento ao IBRAM;
5. Considerando que das alternativas vislumbradas por esta GECOC esta se mostra a mais razoável para este caso concreto;
6. Considerando que seja realizada a comunicação da situação irregular para os órgãos competentes;
7. Considerando que a não contratação deixará o problema da Administração Pública sem solução factível;
8. Considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público, da vantajosidade, da economicidade e da eficiência, sem se distanciar das exigências legais de forma indiscriminada e sem transgredir o princípio da razoabilidade;
9. Considerando a racionalidade administrativa, não se mostra razoável a criação de atravanques burocrático, mesmo encontrando-se respaldo na legislação e jurisprudência, haja vista o pequeno valor e a simplicidade da contratação pretendida;
10. Considerando que o interesse púbico deve sempre o fator determinante nas compras e contratações, onde a busca por uma solução harmônica para este caso, diante da colisão entre os princípios, nos conduz ao entendimento de que há de prevalecer sobremaneira - nos exatos limites da questão em tela – a interpretação literal e restrita do disposto no art. 29, da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993).

Diante do exposto, entendemos ser plausível e necessária a continuidade da referida contratação, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público, mesmo sem a empresa comprovar na integra a regularidade exigida no momento da contratação com o IBRAM. Ademais, momento do pagamento esta cobrança também será realizada. Caso não seja este o entendimento das autoridades superiores, solicitamos a indicação de alternativa ainda não exaurida por este Gerência que atenda de melhor forma ao interesse do IBRAM e ao interesse público.
INCLUIR OS DEMAIS ENCAMINHAMENTOS DO PROCESSO
INDICAÇÃO, ANÁLISE SUPERIOR, ANÁLISE DA PROJU, EMPENHO, ETC.

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[Ronaldo Corrêa]

Muito bem, Antônio!

Resumindo: ou concorda com essa solução razoavelmente fundamentada, ou proponha outra que melhor atenda ao interesse público.

Você amarrou o chefe, rs!

Att.,

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Ronaldo Corrêa
Polícia Federal em Sergipe

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[Antonio Terra]

Rsrsrs Isso aí, só dizer que não pode não ajuda! 

Abraço. 

Antonio Terra

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