Preclusão de reequilibrio FAP
Jonatas Xavier
Pessoal, estou analisando a prorrogação de um contrato de limpeza em que a contratada solicita o reequilibrio do FAP para o próximo ano (a partir de 01/01/2018), mas também pede retroativamente o reequilibrio desse ano (a partir de 01/01/2017), tendo em vista que a atual vigência iniciou em 25/02/2017, data em que a contratada já tinha condições de requerer o reequilibrio de 2017 e não o fez, o direito resta precluso?
Tenho pesquisado, mas não encontro nada específico a respeito.
Atenciosamente,
Jonatas Xavier
Coordenador de Gestão de Contratos
Agência Nacional de Saúde
Ronaldo Corrêa
Ronaldo Corrêa
Pregoeiro
Coordenação de Licitação-CGU
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Aqui na ANS a Procuradoria entende pela concessão do Reequilibrio, exatamente por ser um tema ainda discutido.
Sempre fazemos por Termo Aditivo, tanto quando é alterado para maior, como para menor. O problema é que nesse caso específico, a contratada não solicitou antes da assinatura do ultimo TA, surgiu então a dúvida da preclusão lógica.
Att,
Jonatas Xavier
Helena Ferreira de Alencar
Prezados Nelquianos, boa tarde!
O assunto FAP foi objeto de uma minuciosa pesquisa realizada na minha área, em função de sérias inconsistências encontradas entre planilhas de preços/dados da GFIP da licitante/dados do sistema FAPWeb, em um pregão de apoio administrativo recente. Desta pesquisa destaco os seguintes materiais:
PARECER DE PROCURADOR LEGISLATIVO DA CAMADA DE SP
Do parecer do link acima, o resumo abaixo esclarece:
No mesmo sentido, destaco a Orientação Normativa Interna CJU/SP nº 21 da Advocacia Geral da União:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 21—FAP. DEPENDE DO DESEMPENHO DO EMPREGADOR A MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DO SEGURO CONTRA ACIDENTES DE TRABALHO, DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO ÍNDICE DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP),
RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE COGITAR DA REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO SOB O FUNDAMENTO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO ANTE A AUSÊNCIA DE UM DE SEUS PRESSUPOSTOS: FATO ALHEIO À VONTADE DAS PARTES.
Observe-se que não se confunde a majoração da alíquota do RAT/SAT (correspondente, atualmente, a 1%, 2% ou 3%) com a majoração da alíquota do FAP. No primeiro caso, há verdadeiro fato do príncipe, porquanto se trata de uma conduta da Administração que onera
o contrato administrativo. No segundo caso, a oneração decorre de conduta da Contratada, em relação à qual não cabe à Administração Pública arcar.
---------------------------------------
Em contrapartida, observa-se nos acórdãos abaixo que o TCU não acata o sistema bônus x malus quando o percentual anual do RAT ajustado reduz a alíquota anteriormente cotada na planilha de preços da contratada. O TCU vem entendendo de forma rígida, conforme acórdãos recentes onde foram analisadas informações divergentes nas planilhas de preços acerca do RAT x FAP = RAT ajustado:
· ACÓRDÃO Nº 3365/2012 – TCU – Plenário
2.1. Ressalta que, portanto, não se trata de formalismo exacerbado, mas que ao se admitir a correção dos diversos erros cometidos pela licitante estaria a Administração privilegiando uma empresa em detrimento das demais. Não se trata apenas de mera correção dos valores propostos para vale-transporte, RAT/FAP e BDI, é dever do licitante manter e honrar a proposta sob pena de desclassificação e aplicação de penalidades.
2.1. E deste modo, ressalta, não há que se falar em majoração de itens na composição dos custos (planilha de preços), por se tratarem de alíquotas decorrentes da legislação. Se a alíquota máxima para o RAT é de 3% e o FAP máximo é de 2,0, o resultado da operação RAT x FAP somente pode ser 6%. Em consequência, estabelecer percentual a menor seria subestimar a contratação e afastar as licitantes que apresentassem resultados (RAT x FAP) além do fixado pelo CNJ, o que não encontra guarida, pois a planilha de custos do Edital estabelece valores máximos admitidos para todos os itens que a compõem.
2.2. Portanto, conclui, não caberia à empresa optar pela alíquota que bem entendesse, mas sim aplicar aquela a qual se sujeitava, o que alteraria o valor total dos encargos sociais, bem como o valor estimado da licitação, não sendo possível nenhuma vantagem econômica a partir da majoração do percentual.
· ACÓRDÃO Nº 938/2014 – TCU – Plenário
g) o percentual de Seguro Acidente de Trabalho registrado na sua proposta decorre do resultado da multiplicação da alíquota do SAT com o Fator Acidentário de Prevenção – FAP, ou seja, a sua proposta constou o RAT ajustado de 1,78% (SAT - 2% x FAP – 0,98%), que foram comprovados por meio do CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) e da GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social);
h) a empresa Zarcone – Construções Serviços e Transportes Ltda. – EPP apresentou o SAT de 2%, porém não comprovou com obteve a alíquota, razão pela qual sua proposta foi desclassificada;
78. O Decreto 6.957/2009, Anexo V, altera o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, no tocante ao FAP, e relaciona as atividades preponderantes e os correspondentes graus de risco, conforme Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE). No caso de serviço de limpeza em prédio e domicílio, bem assim outras atividades de limpeza não especificada, a alíquota é 3% (CNAE 8121-4/00 e 8129-0/00).
79. Diante do exposto, observa-se que a empresa Gestor utilizou na sua proposta alíquota do RAT (2%), em desacordo com o Decreto 6.957/2009 e com a CCT 2013. Desse modo, propomos que seja dada ciência ao HFA quanto à impropriedade verificada.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação de empresa participante do pregão eletrônico 37/2012, promovido pelo Hospital das Forças Armadas, na qual são noticiadas possíveis irregularidades no processo de habilitação e julgamento do referido certame.
ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora e com base no art 237, inciso VII, do Regimento Interno, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e no art. 45 da Lei 8.443/1992, em:
9.1. assinar prazo de 15 (quinze) dias para que o Hospital das Forças Armadas proceda, no âmbito do pregão eletrônico 37/2012, à inabilitação da empresa Gestor Serviços Empresariais Ltda., em observância ao art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993;
9.2. tornar sem efeito a medida cautelar adotada neste processo e, caso tal alternativa seja considerada conveniente pelo Hospital das Forças Armadas, autorizar o prosseguimento do certame após a implementação da providência mencionada no item anterior;
· ACÓRDÃO Nº 1236/2015 - TCU – Plenário
9.3.1. com fulcro na CF, art. 71, inciso IX, e em atenção ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), realize, no prazo de noventa dias contados a partir da ciência, levantamento dos valores pagos em decorrência da verba de acidente de trabalho, confrontando o percentual previsto na planilha de custos e formação de preços do Contrato 332/2012 e a informação presente na GFIP correspondente à competência dos pagamentos, adotando as medidas necessárias à recuperação dos valores pagos indevidamente, observando o direito ao contraditório da empresa contratada;
· ACÓRDÃO Nº 2831/2015 - TCU – Plenário
9.2.3. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, adote, no prazo de sessenta dias, as medidas necessárias, incluindo o prévio contraditório da contratada, para a correção da alíquota de seguro acidente de trabalho nas planilhas de custos e formação de preços do Contrato 39/2013, de forma que correspondam àquela efetivamente recolhida pela contratada;
9.2.4. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, adote, no prazo de noventa dias, as medidas necessárias, incluindo o prévio contraditório da contratada, à recuperação dos valores eventualmente pagos indevidamente em decorrência do ajuste mencionado no subitem anterior, considerando todo o período de execução contratual;
· ACÓRDÃO Nº 2902/2015 - TCU – Plenário
9.3. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região/PE (TRT6), com fundamento na Lei 8.443/1992, art. 43, I, c/c o Regimento Interno do TCU, art. 250, II, que:
9.3.1. com fulcro na CF, art. 71, inciso IX, e em atenção ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), realize, no prazo de noventa dias contados a partir da ciência, levantamento dos valores pagos em decorrência da verba de acidente de trabalho, confrontando o percentual previsto na planilha de custos e formação de preços do 153/2012 (Vigilância) e a informação presente na GFIP correspondente à competência dos pagamentos, adotando as medidas necessárias à recuperação dos valores pagos indevidamente, observando o direito ao contraditório da empresa contratada;
9.3.2. em atenção à Lei 8.666/1993, art. 65, § 5º, e ao princípio da legalidade, informe ao TCU, no prazo de noventa dias contados a partir da ciência, os resultados alcançados em cumprimento às orientações contidas no Acórdão 2.859/2013-TCU-Plenário, item 9.2.1, incluindo detalhamento da quantidade de contratos revisados e a economia (redução de valor contratual) obtida;
• ACÓRDÃO Nº 953/2016 - TCU – Plenário
27. A contribuição relativa ao RAT (Risco Ambiental do Trabalho), antigo SAT (Seguro de Acidente do Trabalho), é paga pelo empregador para custear benefícios concedidos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) aos funcionários que sofreram acidente de trabalho ou doença ocupacional. A Lei 9.732/1998, que alterou dispositivos da Lei 8.212/1991, instituiu a contribuição e estabeleceu as alíquotas de 1%, 2% ou 3%, de acordo com o grau de risco da empresa, segundo a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE).
28. O Fator Acidentário de Prevenção (FAP) consiste num multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros, aplicado com quatro casas decimais sobre a alíquota RAT. O FAP, a ser utilizado pelas empresas, é publicado anualmente pelo Ministério da Previdência Social.
29. Para calcular corretamente o RAT Ajustado deve ser aplicada a seguinte fórmula: RAT Ajustado = RAT (conforme CNAE) x FAP (disponibilizado anualmente pelo Ministério da Previdência Social, conforme consulta no site do MPS).
30. Essa alíquota será aplicada pela empresa sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, para custear as aposentadorias especiais e aquelas aposentadorias concedidas em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.
31. A equipe de fiscalização constatou, ao verificar o extrato da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP da empresa Nova Rio Serviços Gerais Ltda. constante da peça 35, p. 87-90, relativo ao mês de agosto de 2014, que a alíquota do RAT ali presente era de 3,0%, enquanto que o FAP era de 1,18, gerando um RAT ajustado de 3,54%.
32. Nada obstante, o percentual do RAT ajustado incluído na planilha de custos e formação de preços do Contrato 92/2010-Dirac foi de 4,72% (peça 13, p. 80). Consoante se verifica no extrato da GFIP apresentado pela Nova Rio, relativo ao mês de agosto de 2010 (peça 63, p. 138-151), a alíquota do RAT nessa época era de 3%, enquanto que o FAP era de 1,57.
33. Ou seja, mesmo tendo havido uma redução no RAT ajustado da empresa, a Nova Rio não ajustou a planilha de custos e formação de preços do Contrato e continuou cobrando da Fiocruz o valor equivalente ao RAT de 4,72%.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de auditoria integrante dos trabalhos de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) - Governança e Gestão das Aquisições realizados com os objetivos de avaliar as práticas de governança e gestão das aquisições de vinte entidades da Administração Pública Federal e de verificar a consistência das informações apresentadas em questionário aplicado no âmbito do levantamento referente ao mesmo tema executado no TC-025.068/2013-0,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. rejeitar as justificativas apresentadas pela Fundação Oswaldo Cruz e pela empresa Nova Rio Serviços Gerais Ltda. em resposta às oitivas realizadas em cumprimento ao subitem 9.4 do Acórdão 2748/2015-TCU-Plenário;
9.2. dar ciência à Fundação Oswaldo Cruz que:
9.2.1. é indevida a inclusão na planilha de custos e formação de preços dos contratos de limpeza e conservação, a exemplo do ocorrido no Contrato 92/2010-Dirac, de parcela a título reserva técnica, conforme jurisprudência desta Corte (e.g., Acórdão 3.166/2011-2ª Câmara);
9.2.2. a previsão do percentual de 4,72% no Contrato 92/2010-Dirac para o risco acidente de trabalho (RAT), por ser incompatível com aquele constante da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), que era de 3,54%, afronta o art. 22, inciso II, da Lei 8.212/1991;
9.3. deferir, com fulcro no art. 157 do Regimento Interno deste Tribunal, o pleito do Presidente da Fundação Oswaldo Cruz contido no Ofício 13/2016, no sentido de prorrogar por mais sessenta dias, a contar do término do prazo anteriormente, o prazo para atendimento do disposto no subitem 9.3.10 do Acórdão 2748/2015-TCU-Plenário, nos termos do parágrafo único do art. 183 do Regimento Interno do TCU;
· ACÓRDÃO Nº 2212/2016 - TCU – Plenário
9.2.5. com fulcro na Constituição Federal, art. 71, IX, no prazo de dez dias, adote, caso a impropriedade permaneça, as medidas para correção da alíquota de seguro acidente de trabalho na planilha de custos e formação de preços do Contrato 25/2012-MI, de forma que corresponda àquela efetivamente informada na GFIP e recolhida pela contratada, assegurando aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa (item 3.27);
9.2.6. com fulcro na Constituição Federal, art. 71, IX, no prazo de trinta dias, adote as medidas necessárias à recuperação dos valores eventualmente pagos indevidamente no Contrato 25/2012-MI, em decorrência do ajuste acima, considerando todo o período de execução contratual, comunicando ao TCU, no mesmo prazo, as medidas adotadas e os resultados alcançados, assegurando aos interessados o exercício do contraditório e da ampla defesa (item 3.27);
Att.
Helena Alencar
GILOG/RJ – Serviços
CAIXA
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Jose Helio Justo
Há anos também faço pesquisa sobre se cabe ou não revisão do RAT/SAT ajustado pela alteração anual do FAP (apurado em setembro com vigor em janeiro de cada ano).
.
Nossa assessoria jurídica do Ministério da
Fazenda também não aceita revisão por aumento do FAP. E quando diminui?
Porém, o que mais me intriga
são as diversas determinações do TCU ( e tem outras ainda) para revisão
dos valores dos contratos quando o RAT ajustado diminui no decorrer do
contrato em relação aquele registrado na planilha original, por redução
do FAP. Porém, não vi nenhuma deliberação do TCU dizendo que pode aumentar
o RAT ajustado quando o FAP aumenta.
Ou seja, pelo TCU, se o FAP
reduz temos obrigação de revisar para baixo. E quando o FAP aumenta, não
pode aumentar?
Ou seja, se a empresa investe
para reduzir os acidentes do trabalho os ganhos devem ser apropriados pela
Administração, se a empresa não investe o problema é dela. Dois pesos e
duas medidas.
Veja uma consulta que fiz para a Zênite sobre
isso. São contra a revisão quando aumenta, mas ao menos tem razoabilidade
quando diminui.
Mais uma vez, parabéns. Sucesso. Boa noite.
José Hélio Justo
Chefe de Equipe de Logística
Divisão de Programação e Logística
Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 10ª Região Fiscal
Porto Alegre/RS
Fone: 51-3455.2412
Email: jose....@receita.fazenda.gov.br
Ronaldo Corrêa
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Fico imensamente feliz em saber que existem grupos como este!
As contribuições foram de extrema valia para nós da ANS.
Muito grato a todos.
Jonatas Xavier
Coordenador de Gestão de Contratos