Inabilitação de todos os licitantes ou desclassificação de todas as propostas no pregão – Aplicação subsidiária do art. 48, §3º, da Lei nº 8.666
Bruno Dantas Faria Affonso
Inabilitação de todos os licitantes ou desclassificação de todas as propostas no pregão – Aplicação subsidiária do art. 48, §3º, da Lei nº 8.666
De acordo com o art. 48, § 3º, da Lei de Licitações “quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.”
Muito embora na legislação específica do pregão não haja previsão sobre o procedimento a ser seguido quando da desclassificação ou inabilitação de todos os licitantes, defende-se a aplicação subsidiária da Lei de Licitações nesses casos, com fundamento no art. 9º da Lei nº 10.520/02.
A aplicação adequada do dispositivo no pregão deve considerar distintamente as etapas do processo. Ou seja, as fases não podem ser consideradas simultaneamente para o cabimento da regra em análise. Somente será viável a repetição da fase de classificação, com a reapresentação de propostas de preços apenas pelos licitantes desclassificados, ou, alternativamente, a repetição da fase de habilitação, com os inabilitados.
Significa dizer que a regra indicada pelo art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 não pode beneficiar todos os participantes do certame, de quaisquer etapas, ao mesmo tempo, pois não se aplica aos participantes já excluídos do pregão em momento anterior.
Esse também é o posicionamento do TCU. Para a Corte de Contas federal é possível aplicar o art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/93 no pregão, respeitada a inversão das fases de habilitação e classificação.
O raciocínio consta do Acórdão nº 429/2013 – Plenário. Naquela oportunidade se entendeu que houve aplicação equivocada do dispositivo no âmbito do pregão analisado, “vez que a regra ali prevista não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quanto houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados, quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações simultaneamente (inabilitados e desclassificados).”
Relativamente à adoção facultativa ou obrigatória dessa regra em certames da modalidade pregão, trata-se de uma faculdade. Isto é, nada obsta a Administração optar por repetir o certame com abertura de nova sessão pública para apresentação de propostas por um universo maior de competidores, em vez de empregar o disposto no art. 48, § 3º.
Em se tratando do pregão na forma eletrônica, a aplicação do dispositivo fica condicionada à operacionalização pelo sistema utilizado.
No âmbito dos órgãos integrantes do SISG – Sistema de Serviços Gerais, na forma do art. 1º, § 1º, do Decreto nº 1.094/94, por exemplo, o sistema SIASG/Comprasnet é utilizado para operacionalizar os pregões eletrônicos. Tal sistema não permite a aplicação do art. 48, § 3º. Uma vez abertas as propostas, os licitantes não poderão apresentar novas propostas distintas daquelas registradas, pois o sistema não dispõe da possibilidade de alterar especificação ou aumentar os preços. Então, caso todos os licitantes sejam inabilitados ou todas as propostas desclassificadas em pregão operacionalizado pelo Comprasnet, a Administração deverá realizar uma nova licitação.
Em síntese, é possível a aplicação subsidiária da regra prevista no art. 48, § 3º da Lei nº 8.666/93 nas licitações processadas pela modalidade pregão, desde que a faculdade prevista no dispositivo seja aplicada, alternativamente, quando todos os licitantes forem desclassificados, ou quando todos forem inabilitados, podendo participar da repetição apenas os participantes da fase respectiva, excluindo-se aqueles já eliminados em fase anterior do certame.
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Ronaldo Corrêa
Se a legislação prevê, por que o sistema tem que vedar?
Att.,
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Gabriella Mochizuki
Comigo aconteceu exatamente isso.. até levantei o questionamento aqui no nelca, mas não teve quórum...
Conforme previsão legal E editalícia (modelo AGU), suspendi a sessão para reconvocação no prazo de 8 dias. Mas não encontrando qq possibilidade no sidec, cancelei o pregão e realizei um novo... Estou encaminhando à AGU um questionamento sobre o assunto e aproveitarei para juntar os e-mails aqui postados, demonstrando que a duvida não é apenas minha!
Att.,
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Gabriella Mochizuki - A.Administrativo
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Boa tarde a todos!
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Boa tarde!
Gostaria de trocar informações sobre o tema compra direta.
Tenho algumas dúvidas em relação a sua utilização para contratação de serviços cujo valor não ultrapasse R$ 8.000,00, (art. 24, II da Lei 8666/93) no seguinte sentido: toda e qualquer contratação, independentemente do objeto, pode ser realizada dessa forma? Posso contratar serviço de coleta de resíduos sólidos da saúde mediante compra direta para atender as necessidades da Administração até que se realize nova licitação, considerando que deixaram transcorrer o contrato da licitação anterior sem que se fizesse outra logo em seguida para evitar a descontibuidade dos serviços?
At. Josiane Coelho D. Clemente
Asssessora Jurídica da Administração
Prefeitura Municipal de Rondonópolis-MT.
Franklin Brasil
"na medida que uma contração no mesmo exercício financeiro, ou várias contratações no mesmo exercício financeiro, não ultrapasse os valores limite (...) se ultrapassar esses valores (15 mil ou 8 mil), vai ter que estimar qual é o valor que vai ultrapassar e fazer a licitação de acordo com a modalidade estimada por este valor." (Consultoria Fórum, no Fórum Contratação e Gestão Pública, in Aspectos Práticos de Licitações e Contratos, Hipótese de Contratação Direta do art. 24, inciso II e o Fracionamento, Volume 17, ano 2, maio 2003, páginas 2132 a 2134)
Temos que considerar, para contratar o mesmo objeto, dentro do mesmo exercício financeiro, a modalidade correspondente à totalidade do que se pretende/se estima contratar nesse exercício.
E olha que a jurisprudência e a doutrina têm entendido que a contratação de serviços continuados, entendidos assim aqueles que podem ser prorrogados por até 60 meses, tem que levar em conta o valor potencial desse período todo para ser escolhida a modalidade de licitação:
"a melhor alternativa é adotar a modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a modalidade adequada ao valor dos sessenta meses." (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos)"no caso, porém, de contratos cuja execução é prevista para ultrapassar o exercício financeiro, deverá ser considerado o tempo estimado e o correspondente ao valor total a ser dispendido, para fins de enquadramento na tabela de valores constante do art. 23 da Lei de Licitações."(Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Contratação Direta sem Licitação)
Assim, entendo que não há respaldo de interpretação da lei para Dispensar, por valor, licitação de serviço continuado, a menos que se estime que, em 60 meses, o valor não ultrapassará R$ 8 mil, o que, convenhamos, é bem difícil.
“a jurisprudência desta Corte de Contas evoluiu, mediante Acórdão n.º 46/2002 – Plenário”, no sentido de que também é possível a contratação direta quando a situação de emergência decorre da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, devendo-se analisar, para fim de responsabilização, a conduta do agente público que não adotou tempestivamente as providências cabíveis." Acórdão TCU n.º 3521/2010-2ª Câmara
A dispensa de licitação prevista no inciso IV do art. 24 da Lei 8.666/1993 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, cabendo a utilização do dispositivo desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Acórdão n.º 1599/2011-Plenário
- “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”.AGU e DISPENSA DE LICITAÇÃO. Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário
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Ronaldo Corrêa
Um exemplo seriam chaves e carimbos, que nossa unidade não gasta nem próximo de R$ 8.000,00, mas a nossa "criteriosa" CJU "entende" que seria exigível que fizéssemos um Pregão Eletrônico para Registro de Preços TODO ANO (com publicação no DOU e jornal de grande circulação). O que, obviamente, discordamos...
Att.,
Franklin Brasil
Recomendo a leitura desse texto que é bastante esclarecedor. A jurisprudência tem considerado, reiteradamente, que a Dispensa por valor deve ser avaliada em função do planejamento anual, em obediência ao princípio da anualidade orçamentária.
Cito duas importantes jurisprudências sobre o tema:
9.3. determinar (...) que: 9.3.5. evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições frequentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93, atentando também ao fato de que o planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento (art. 2º, caput, da Lei nº 4.320/64).TCU, Acórdão nº 2.011/2008, 2ª Câmara
...adote as medidas necessárias visando a realização de apenas um único procedimento licitatório, com preservação da modalidade pertinente ao valor total da aquisição, quando da compra/contratação de material/serviço, abrangendo o exercício financeiro, evitando o fracionamento de despesas. AC TCU 665/2008-P
...evitando o fracionamento de despesas de mesma natureza no exercício financeiro e a burla ao procedimento licitatório... AC TCU 3814/2007
O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício...AC TCU 456/2011-P
planejar de forma adequada a aquisição de produtos e a contratação de serviços a serem realizados ao longo do exercício, inclusive para os órgãos clientes, a fim de evitar o fracionamento da despesa... AC TCU 4085/2010-1C
a ausência de realização de processo licitatório para contratações ou aquisições de mesma natureza, em idêntico exercício, cujos valores globais excedam o limite legal previsto para dispensa de licitação, demonstra falta de planejamento e implica fuga ao procedimento licitatório e fracionamento ilegal da despesa;
Acordão TCU-1553/2010-2C
Mesmo que a Entidade optasse por dividir a contratação, teria que preservar a modalidade de licitação pertinente para o total das contratações do exercício com o mesmo objeto. AC TCU 0335/2010-2C
Orientação Normativa AGU Nº 10, de 01 de abril de 2009:
"A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE); E C) O ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA LEI Nº 8.666, DE 1993."