Empresa com restrição no CEIS
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Ricardo da Silveira Porto
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Qual é a sanção de cada uma delas?Sugiro que dê uma olhada no Art. 41 da IN 2/2010-SLTI/MPOG, sobre a abrangência de cada sanção das leis de licitação e do pregão.Att.,__
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Qual é a sanção de cada uma delas?Sugiro que dê uma olhada no Art. 41 da IN 2/2010-SLTI/MPOG, sobre a abrangência de cada sanção das leis de licitação e do pregão.Att.,__
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pelas punições previstas no Art. 87 da Lei 8.666 apenas a punição do inciso IV (declaração de inidoneidade) atingiria toda Administração Pública, mesmo que aplicada por um órgão estadual ou municipal, correto?
Hélio Pereira
UFPB
Silvete Moterle
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Ricardo da Silveira Porto
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
[...]
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Enquanto a suspensão do direito de licitar poderá ser aplicada pelo prazo máximo de 02 (dois) anos, a declaração de inidoneidade impedirá o particular de contratar com o Poder Público “enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade”, após o decurso do prazo de 02 (dois) anos, e desde que haja o ressarcimento dos prejuízos decorrentes da conduta praticada.
Ademais, a aplicação da declaração de inidoneidade cabe somente ao Ministro de Estado, ao Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, sendo também garantido prazo de 10 (dez) dias para a apresentação de defesa administrativa, enquanto na suspensão o prazo para apresentação de defesa é de 05 (cinco) dias, assim como nas demais sanções
Por outro lado, considerando-se que a CR/88 veda penalidades de caráter perpétuo, a reabilitação não pode ser condicionada ao ressarcimento dos prejuízos. Até mesmo porque a aplicação da declaração de inidoneidade não se restringe a infrações que causem prejuízos de caráter econômico à Administração Pública.
Cabe mencionar também a competência do TCU para aplicar a pena de inidoneidade, prevista no artigo 46 da lei 8.443/92, a qual não se confunde com o dispositivo da lei de Licitações (art. 87, IV)
Quanto aos efeitos sobre os contratos vigentes, existe controvérsia na doutrina e na jurisprudência.
Considerando-se que o artigo 55, inciso XIII, da lei de Licitações impõe ao contratado a obrigação de manter as condições de habilitação durante a execução do contrato, tem-se que a eventual aplicação de penalidade que restrinja seu direito de contratar com a Administração Pública conduziria à rescisão das avenças vigentes.
MARÇAL JUSTEN FILHO, perfilhando este entendimento, explica que “Essa disciplina é compatível com o entendimento de que o preenchimento dos requisitos de habilitação envolvem não propriamente uma formalidade a ser cumprida somente por ocasião da licitação, mas evidenciam a capacitação do sujeito para executar a contratação.”
No entanto, o STJ acolheu entendimento diverso, conforme mostra o precedente abaixo:
“ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VÍCIOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO.
(...)
2. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da lei 8.666/93.
3. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pela impetrante.
4. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental.”
(MS 13.964/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)
Ou seja, segundo o entendimento do STJ (perfilhado majoritariamente pelos tribunais pátrios), a declaração de inidoneidade e a suspensão do direito de licitar produzem efeitos para o futuro, sem alcançar avenças já firmadas e em execução.
Diante do exposto, nota-se que o laconismo da lei de Licitações, que não estabelece as hipóteses em que serão aplicáveis as penalidades arroladas em seu artigo 87, e ainda as divergências doutrinárias e jurisprudências existentes acerca da abrangência e dos efeitos das penas de suspensão e inidoneidade, faz com que os contratados fiquem vulneráveis, suscetíveis a arbitrariedades e indevidas restrições de seu direito de contratar com o Poder Público.
No caso este seria meu entendimento, considerando a tradução literal da Lei 8.666/93, já que temos:
A distinção mais evidente ocorre na interpretação literal sob a teoria hermenêutica da literalidade. O inciso III sustenta o impedimento em licitar e contratar (suspensão temporária) com a “Administração” enquanto o inciso IV sustenta o impedimento em licitar e contratar (declaração de inidoneidade) com a “Administração Pública”, ambos do artigo 87 da Lei 8666/93.
Os incisos XI e XII do artigo 6º da Lei de Licitações estabelecem estritamente o conceito distinto entre Administração e Administração Pública, que diz:
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
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Os incisos XI e XII do artigo 6º da Lei de Licitações estabelecem estritamente o conceito distinto entre Administração e Administração Pública, que diz:
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Jurisprudência TCU:
A sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou
Representação formulada por empresa apontou possíveis irregularidades
na condução do Pregão Presencial nº 11/2011, promovido Prefeitura
Municipal de Cambé/PR, que teve por objeto o fornecimento de
medicamentos para serem distribuídos nas Unidades Básicas de Saúde e na
Farmácia Municipal. Entre as questões avaliadas nesse processo,
destaque-se a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido
apenadas com a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 por outros
órgãos e entidades públicos. Passou-se, em seguimento de votação, a
discutir o alcance que se deve conferir às sanções estipuladas nesse
comando normativo (“suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração”). O relator, Ministro
Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudência do Tribunal havia-se
firmado no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão ou
entidade que aplica a punição. A sanção prevista no inciso IV do mesmo
artigo, relativa à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar
com a Administração Pública, produziria efeitos para os órgãos e
entidades das três esferas de governo. O relator, a despeito disso,
ancorado em precedente revelado por meio do Acórdão nº 2.218/2011-1ª
Câmara, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e na
jurisprudência do dominante do STJ, encampou o entendimento de que a
sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para as
três esferas de governo. O primeiro revisor, Min. José Jorge, sustentou a
necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos
III e IV, em função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda,
pela modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que “a
sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por
órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco
ser contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente
público do respectivo município”. O segundo revisor, Min. Raimundo
Carreiro, por sua vez, ao investigar o significado das expressões
“Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos III e IV
do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou:
“Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os
conceitos definidos pelo legislador para ‘Administração Pública’ e para
‘Administração’ são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o
segundo. Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso
quanto tem sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes
citados no voto do relator no que concerne ao alcance da sanção prevista
no inciso III do art. 87”. Mencionou, também, doutrinadores que, como
ele, privilegiam a interpretação restritiva a ser emprestada a esse
comando normativo. Ressaltou, ainda, que as sanções dos incisos III e IV
do art. 87 da multicitada lei “guardam um distinto grau de intensidade
da sanção”, mas que “referidos dispositivos não especificaram as
hipóteses de cabimento de uma e de outra sanção …”. Segundo ele, não se
poderia, diante desse panorama normativo, admitir que o alcance de ambas
sanções seria o mesmo. Chamou atenção para o fato de que “a sanção
prevista no inciso III do art. 87 é aplicada pelo gestor do órgão
contratante ao passo que a sanção do inciso IV é de competência
exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal,
conforme o caso”. E arrematou: “ … para a sanção de maior alcance o
legislador exigiu também maior rigor para a sua aplicação, ao submetê-la
à apreciação do titular da respectiva pasta de governo”. Acrescentou
que a sanção do inciso III do art. 87 da Lei de Licitações não poderia
ter alcance maior que o da declaração de inidoneidade pelo TCU (art. 46
da Lei nº 8.443/1992). Por fim, invocou o disposto no inciso XII do art.
6º da Lei de Licitações, que definiu “Administração” como sendo “órgão,
entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública
opera e atua concretamente”, para refutar a proposta do primeiro
revisor, acima destacada. O Tribunal, então, ao aprovar, por maioria, a
tese do segundo revisor, Min. Raimundo Carreiro, decidiu: “9.2.
determinar à Prefeitura Municipal de Cambé/PR que nas contratações
efetuadas com recursos federais observe que a sanção prevista no inciso
III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 produz efeitos apenas em relação ao
órgão ou entidade contratante”. Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012.
A Instrução Normativa nº 02, de 11 de outubro de 2010 – âmbito federal – preconizou no § 1º do artigo 40 que o alcance da suspensão temporária fica restrita ao órgão público que penalizou, a saber:
§ 1o A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção. (Grifo e negrito nosso)
As penalidades são:
V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
Transcrevemos o artigo 7º da Lei 10520/2002:
Art. 7o Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
O formato desta sanção é diferente das costumeiras (concorrência, tomada de preços e convite) previstas na Lei 8666/93, neste caso é específica.
Observe que o dispositivo legal narra que o licitante “ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito federal ou Município”. A expressão “ou” indica desunião, separação. Desta forma, concluímos que a sanção terá efeito tão somente no ente federativo que a aplicou.
Acerca do assunto, o jurista Marçal Justen Filho leciona:
“Portanto, um sujeito punido no âmbito de um município não teria afastada sua idoneidade para participar de licitação promovida no órbita de outro ente federal.” (in Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5º Ed, São Paulo: Dialética, 2009, p. 252).
Outrossim o jurista Fabrício Motta versou:
Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente, ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somado à referência à entidade política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas. (in Pregão presencial e eletrônico, Belo Horizonte: Fórum, 2006, pags. 155-156).
Então, hipoteticamente caso a empresa seja suspensa de licitar com a união, poderá participar das licitações no âmbito estadual, municipal e distrital.
O artigo 40 da Instrução Normativa nº 02/2010 evidenciou com clareza o entendimento, que reza:
V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7o da Lei no 10.520, de 2002.
(…)
§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção:
I – da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;
II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou
III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.
Espero ter colaborado de alguma maneira, mesmo com tanto texto (rsrsrsrs....).
Atenciosamente,
--
Ricardo da Silveira PortoDiretor do Departamento de Licitações____________________________
Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC
Pró Reitoria de Administração - PROAD/UFSC
Departamento de Licitações - DPL/UFSC
Fone (48) 3721-4429E-mail: ricard...@ufsc.br"Aqueles que se sentem satisfeitos sentam-se e nada fazem. Os insatisfeitos são os únicos benfeitores do mundo".(Walter S. Landor)
RICARDO PORTO
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