Decisão "inovadora" do TCU
Ronaldo Corrêa
Olá, caros colegas nelquianos!
Lendo agora o último informativo de licitações do TCU, me deparei com algo que eu ainda não sei bem se entendi direito, pois é uma “novidade” e tanto...
Leiam e, se possível, comentem (não, comentem mesmo, não é lamentem não, rs!).
4. O pagamento de salários inferiores aos constantes da proposta somente configura descumprimento contratual caso exista cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores.
“Pedido de Reexame apresentado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) contra o Acórdão 1233/2008-Plenário atacou, dentre outros pontos, determinação para que a autarquia levantasse valores pagos a maior decorrentes da “incompatibilidade entre os salários efetivamente pagos pelas empresas contratadas e aqueles informados nas suas Planilhas de Composição de Custos apresentadas por ocasião das licitações”, e instaurasse “os respectivos processos de tomada de contas especial no caso de as contratadas se negarem a restituir ao erário os valores recebidos indevidamente”.
Os autos trataram, originariamente, de representação versando sobre contratos de prestação de serviços especializados de supervisão técnica.
Ao discordar do entendimento do relator, o ministro revisor rememorou precedente análogo ao caso em exame, no qual externou a seguinte posição sobre a questão: “Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o proponente. O equívoco, todavia, é entender que as quantias ali constantes devem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos. (...) A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração) (...) Veja-se que, como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência, como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com base em sistemas de referência ou outra fonte confiável de preços, e desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por empreitada”.
Nesse sentido, concluiu o revisor: “O que se depreende, portanto, dos fundamentos do Acórdão 2784/2012-Plenário, é que o pagamento de salários inferiores aos da proposta somente configuraria descumprimento contratual caso houvesse cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores, sendo a regra geral a de que as quantias constantes da proposta correspondem aos preços dos serviços, e não aos custos da contratada. Assim, uma vez que não há cláusula dessa natureza nos contratos de engenharia consultiva em comento, não se pode falar em violação ao contrato na realização desses pagamentos”.
Seguindo o voto do revisor, o Plenário do TCU deu provimento ao recurso.
Acórdão[1]2438/2013-Plenário, TC 014.508/2007-5, revisor Ministro José Múcio Monteiro, 11.9.2013.”
(Grifei)
A vigorar essa tese, advirá nova dificuldade à fiscalização dos contratos de terceirização, pois certamente os licitantes a utilizarão em seu favor, e a Administração, que contava com profissionais melhor remunerados, cuja qualidade de atuação espera-se que seja superior, “pagará mas não levará”...
A meu ver, o jeito é fixar logo no Edital e no contrato de que o salário informado na planilha deverá ser o efetivamente pago aos funcionários, pois constitui critério de julgamento da licitação.
Att.,
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| Ronaldo Corrêa Agente Administrativo Matrícula 11.922 ______________________________ Superintendência Regional em Sergipe Setor de Administração e Logística Policial Comissão Permanente de Licitação Aracajú/SE (79)3234-8534/8112-2679 (Claro) |
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[1] Link não disponível até o fechamento deste número. Tão logo possível, o link será inserido em nova versão.
Franklin Brasil
Superfaturamento nos contratos, uma vez que os valores efetivamente pagos a título de mão-de-obra no âmbito desses contratos foram inferiores àqueles declarados nos demonstrativos de formação de preços apresentados pelas empresas.No Acórdão n.º 446/2011-P houve entendimento similar:
É necessário que o valor dos salários pagos aos profissionais contratados por empresas para prestação de serviços à Administração corresponda ao do orçamento constante nas propostas comerciais formuladas na licitação (estou citando o INFORMATIVO TCU 52/2011)Daí, no Acórdão n.º 2784/2012-P, a coisa mudou:
Engenharia consultiva: em contrato medido por homem/hora, para que haja retenção da diferença dos valores declarados pela contratada em sua proposta e os efetivamente pagos aos seus funcionários a título de salários é necessária previsão expressa no edital norteador do certame (citando o INFORMATIVO TCU 127/2012)
Eventuais vantagens auferidas pela contratada decorrentes da subcontratação de cooperativa de trabalho, apesar de a avença prever pessoal sob o regime de CLT, não representam prejuízo para a Administração, pois, se não houver expressa disposição acordada em contrário, dizem respeito exclusivamente à gestão de custos da empresa contratada e ao relacionamento desta com terceiros
Parece que essa será a tônica daqui para frente, como demonstra esse último entendimento que você nos trouxe, Ronaldo.
Ocorre que isso só vale para os casos em que a licitante tem liberdade para apresentar os valores estimados de salários a serem pagos aos futuros funcionários terceirizados. E isso só pode acontecer quando a categoria profissional pretendida não tiver piso salarial previsto em instrumento trabalhista, salvo exceções devidamente justificadas. Vide Acórdão n.º 614/2008-Plenário e Acórdãos n.º 1122/2008-Plenário e n.º 3006/2010-Plenário (que admitem exceção justificada).
Abraços,
Franklin Brasil Santos
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Ronaldo Corrêa
De fato, Franklin, a corte mudou de posicionamento, assim como em diversas outras ocasiões.
Mas me aliviei ao constatar que tal “entendimento” não se aplica à esmagadora maioria dos nossos contratos de terceirização... menos mal, rs!
Mas quem tiver que fazer contratos cuja remuneração da mão de obra não esteja sujeita ao piso normativo, terá muita dificuldade se não “amarrar” isso direitinho no Edital e no contrato!
Att.,
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Ronaldo Corrêa
Olá, caros colegas nelquianos!
Não que eu queira tirar do Bruno o título de exumador de postagens, mas vou trazer de volta um discussão da semana passada (nem “morreu a tanto tempo assim, né!), pois li hoje no Informativo de Licitações do TCU algo que reforça a “mudança de posicionamento” do TCU em relação ao “status” da proposta de preços quando suscitadas algumas questões durante a execução contratual.
A decisão “inovadora” de hoje é esta:
“1. A existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.
Ao apreciar Auditoria realizada nas obras relativas ao desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás da Bacia do Espírito Santo, projetos Canapu e Camarupim, o Tribunal expedira, dentre outras medidas, determinação à Petrobras para que apurasse, em relação a um dos contratos examinados, “a diferença entre o valor calculado com alíquota cheia, sem descontos, para os tributos PIS/PASEP e Cofins (forma de cálculo indicada no Demonstrativo de Formação de Preços – DFP) e o valor efetivamente recolhido pela empresa”.
A medida decorrera da constatação de que a proposta da contratada especificava o recolhimento desses tributos pelo regime não cumulativo – na forma especificada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 – mediante o qual a empresa contribuinte pode se beneficiar de créditos correspondentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização.
Nesse regime, a carga de tributos efetivamente suportada pela contratada pode ser significativamente menor do que a carga nominal indicada em sua proposta de preços, razão pela qual, para evitar possível enriquecimento ilícito da contratada, fora determinado à Petrobras que apurasse a diferença.
Em sede de oitiva, a Petrobrás manifestou-se pela impossibilidade de realização da apuração determinada pelo TCU, pelo fato de a escrituração contábil da contratada não discriminar receitas e despesas tributárias para cada contrato.
Reconhecendo o argumento da Petrobras, o relator anotou que para apurar a incidência tributária “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”, dificuldade agravada pelos óbices decorrentes do sigilo fiscal.
Noutra ótica, observou que “o cerne da questão, de acordo com o princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para preencher a finalidade pública objeto da contratação”.
Em decorrência, “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço”.
Em primeiro lugar, “porque não pode ser descartada a hipótese de que a contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha considerado esses créditos quando da fixação de seus preços unitários”.
E, em segundo, “porque a jurisprudência desta Corte indica que a existência de alguns itens com preços unitários superiores aos de mercado não afasta a necessidade de ser avaliada a contratação de forma global para ser analisada a economicidade dos preços praticados”.
Nesse sentido, o relator concluiu que “o exame isolado dos tributos praticados pela contratada não permite chegar à conclusão acerca da economicidade dos preços praticados”.
O Plenário do TCU, acolhendo a tese do relator, considerou, dentre outras medidas, prejudicada a determinação.
Acórdão 2531/2013-Plenário, TC 011.647/2007-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.9.2013.”
Não sei se estou “vendo coisas”, mas apesar do caso ser especifilíssimo, é um precedente perigossíssimo, pra não perder a rima, rs!
Como diz o bom nordestino: agora danou-se! Se pagar salário menor do que o que consta na planilha não é irregular e nem a adição de tributos não devidos nos custos da contratada também, o que fazer para ser “correto” na fiscalização contratual? Será que estão seguindo a proposta do grupo de trabalho do TCU de que tributos é atribuição SÓ da RFB, e não é tão importante analisar tal assunto na fiscalização contratual? Fiquei confuso...
Att.,
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Renato Morais
Renato
Eng. Fernando Caramaschi Borges
Do meu ponto de vista, eu vejo sentido no posicionamento do Tribunal quando trata de preço e custo.
De fato, em obras e serviços de engenharia, nós compramos serviços e não insumos. O que quero dizer é que medimos os serviços (previstos na planilha de serviços e quantidades) e não os insumos (via de regra). Caso contrário teríamos uma planilha de insumos na licitação e não uma planilha de serviços e quantidades.
Mais, entendo que, caso questionarmos o conteúdo da Composição de Custo da licitante podemos estar realizando uma ingerência e trazendo riscos para a gestão e possíveis pleitos, futuramente. Exemplifico, se consta na Composição da Administração 10 ajudantes porém o contratado executa o mesmo serviço, com qualidade e prazos adequados porém com 1 ajudante e 1 equipamento, não faz sentido cobrar que o contratado pague 10 ajudantes e tampouco faz sentido realizar ajustes contratuais (leia-se aditivo). Caso obrigássemos a licitante a adequar sua composição de custos e ela não cumprisse um prazo, poderia alegar que não está conseguindo pois foi obrigada a realizar o serviço de forma diferente de sua prática.
Paralelamente, o que consta na Composição da Contratada poderá ser utilizado para aferir desempenho, produtividade e preço mas não cabe utilizar isto como recurso de medição, logo, para o caso, não faz diferença se a contratada paga o mínimo ou duas vezes mais a um profissional, desde que ele cumpra o escopo do contrato com a qualidade adequada.
Temos casos (muitos) em que há previsão de engenheiros, técnicos etc. com salários estimados no piso de categoria e a contratada paga 2x o previsto pela Administração. Isto não quer dizer que receberá a mais para isso.
Engraçado que neste exato momento estávamos (aqui) discutindo sobre qual a profundidade de análise das Composições de Custos das licitantes no certame, até que ponto poderíamos analisar sem fazer ingerência na expertise da licitante?
Aproveitando, em obras, qual o procedimento e nível de profundidade de análise de composição de custos nas licitações de seus órgãos?
Grande abraço e boa semana a todos,
Fernando
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