Responsabilidade Solidária - Retenção 11% - Exclusão - Elisão

[Jakson Alves (PR.RO)]

Pessoal,

 

Vi em um curso que a retenção dos 11% é mero adiantamento da contribuição previdenciária da prestadora dos serviços. Não elide totalmente a responsabilidade solidária do tomador de serviços terceirizados.

 

Mas pela leitura do art. 151 da IN RFB nº 971/2009, dá pra se concluir que há sim exclusão da responsabilidade quando há retenção.

 

Art. 151. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária principal e as expressamente designadas por lei como tal.
§ 1º A solidariedade prevista no caput não comporta benefício de ordem.
§ 2º Excluem-se da responsabilidade solidária:
I - as contribuições destinadas a outras entidades ou fundos;
II - as contribuições sociais previdenciárias decorrentes de serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada sujeitos à retenção de que trata o art. 112;

 

A minha dúvida é: a retenção elide/exclui ou não a responsabilização da Administração Pública por débitos previdenciários não adimplidos pela contratada?

 

 

Atenciosamente,

 

 

 

JAKSON BARBOSA ALVES

Supervisor de Licitações

Mat. 23159

69 3216-0530/8431-9781

[Gustavo Andrioli]

Jackson,

Esta operação é mero adiantamento (retenção), ou seja, no mês subsequente poderá haver "um acerto de valores", conforme citado no Resp 511/853/MG (abaixo).

Assim, caso o valor retido seja menor que o devido, e a contratada não efetuar a complementação, remanesce a solidariedade da Administração Pública em relação a esta diferença.

Acho que é este o ponto/valor que ainda haverá solidariedade do contratante.

À consideração superior

Gustavo Andrioli

TCU

  

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[Jakson Alves (PR.RO)]

Obrigado Gustavo pela resposta.

 

Mas minha cabeça ainda está confusa.

 

Veja em anexo PARECER AGU Nº AC55/ 2006 DOU DE 24/11/2006, que aprova o Parecer AGU/MS 08/2006.

 

No item 2 do Despacho do Consultor Geral da União nº 996/2006 é dito:

 

2.O Parecer AGU/MS 08/2006 analisa cada uma das espécies e a legislação pertinente esta inclusive pelo perfil histórico concluindo, à vista do art. 71 e §§ da Lei º 8.666/93 e arts. 30, VI e 31 da Lei nº 8.212/91 (com as diferentes redações, bem assim a legislação previdenciária e de licitação anterior), no sentido de que na hipótese de contratação de serviços para execução de obra mediante cessão de mão de obra art. 31, Lei 8.212/91 a responsabilidade do contratante público é tão só pela retenção (portanto obrigado tributário, não devedor solidário) sendo que nos contratos de obra não tem a administração qualquer responsabilidade pelas contribuições previdenciárias.

Veja também esse Parecer da AUDIN/MPU: http://www.auditoria.mpu.mp.br/bases/arqvs_corag/MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.internet.pdf

 

O ITEM 5 do Parecer diz: 5. Com respeito à aplicação do instituto da solidariedade, observa-se que conforme o inc. IV do § 2º do art. 151, bem como o § 3º do art. 164, inexiste, desde de 21 de novembro de 1986, a responsabilidade solidária dos órgãos públicos da administração.

 

Veja aqui nessa ORDEM DE SERVIÇO INSS/DAF Nº 203/99:  http://www.sescon-rs.com.br/legis/os203-pr.html onde diz:

2- Tendo em vista que a retenção instituída pela Lei 9.711/98 se dará, com algumas exceções, com base no valor total da NF/fatura ou recibo, não se trata de expansão da base tributária e conseqüente adicional de contribuição previdenciária?

A retenção de 11%, a ser efetuada pela contratante sobre o valor bruto da NF/fatura ou recibo da empresa prestadora, corresponde a uma nova sistemática em substituição à responsabilidade solidária, e será compensada quando do recolhimento, pela prestadora, das contribuições incidentes sobre a folha de pagamento de todos os seus segurados: empregados, empresários e autônomos.

Não mais se aplica o instituto da Responsabilidade Solidária no contrato de serviços prestados através de cessão ou empreitada de mão-de-obra, à exceção dos contratos na construção civil de empreitada global, obra por preço certo de unidade determinada ou repasse total desses contratos, aplicando-se nesses casos a responsabilidade solidária de que trata o inciso VI do art. 30 da Lei 8.212/91 e item 18 da OS 203/99.

Também, no item 5.11 da  Solução de Consulta 172/2015 consta: Como se pode perceber, de acordo com a IN RFB nº 971, de 2009, a contratação de serviços de construção civil envolve dois institutos: o da retenção e o da responsabilidade solidária. Importante chamar a atenção para o fato de que sempre haverá a aplicação de um ou outro dos institutos, de forma não simultânea, dependendo da forma de contratação dos serviços.

No item 5.16 diz: Atente-se para o fato de que a retenção que ocorre para fins de elisão da responsabilidade solidária, assim como a retenção obrigatória decorrente da contratação de serviços mediante cessão de mão de obra, tem a natureza jurídica de antecipação de pagamento de tributo devido pelo contratado.

 

Ae, ainda fica a dúvida: a retenção substitui a responsabilidade solidária ou não? Exclui ou não a responsabilidade solidária? A Adm. Pública, após reter e recolher os 11%, ainda pode ser responsabilizada solidariamente?

 

Grato.

 

Atenciosamente,

 

 

 

JAKSON BARBOSA ALVES

Supervisor de Licitações

Mat. 23159

69 3216-0530/8431-9781

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De 'Gustavo Andrioli' via NELCA - Núcleo de Apoio aos Compradores Públicos. <ne...@googlegroups.com> Para: "ne...@googlegroups.com" <ne...@googlegroups.com> Data 02/12/2015 06:11 Assunto: Re: [NELCA] Responsabilidade Solidária - Retenção 11% - Exclusão - Elisão

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[Franklin Brasil]

Oi, Jakson.

A retenção pode afastar a responsabilidade solidária quando não existe dedicação exclusiva de mão de obra, como no caso que vc citou de construção civil.

Mas na contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de M.O., como, por exemplo, vigilância, secretariado, copeiragem, etc, apenas a retenção não afasta a responsabilidade SUBSIDIÁRIA.

Responsabilidade Solidária e Subsidiária são diferentes.

Na solidária, o credor pode exigir o cumprimento de ambos os devedores ou de apenas um deles.

Na subsidiária a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal; contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação.

Na prática, a Administração Pública pode responder pelas falhas do contratado, por causa da Súmula 331 do TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
 
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Espero ter contribuído.

Franklin Brasil
CGUMT

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[Jakson Alves (PR.RO)]

Obrigado Franklin,

 

Mas o que quero saber é: A retenção dos 11% afasta ou não a responsabilidade por possíveis inadimplementos de débitos previdenciários (e semente esses)?

 

Porque pela legislação, ao meu ver, parece que sim. Mas pelo que o Gustavo disse não é bem assim: Assim, caso o valor retido seja menor que o devido, e a contratada não efetuar a complementação, remanesce a solidariedade da Administração Pública em relação a esta diferença.

 

E AÍ?

Atenciosamente,

 

 

 

JAKSON BARBOSA ALVES

Supervisor de Licitações

Mat. 23159

69 3216-0530/8431-9781

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De Franklin Brasil <dige...@gmail.com> Para: NELCA <ne...@googlegroups.com> Data 02/12/2015 13:14

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