IMPEDIMENTO
claudia
Geraldino Tudeia
O entendimento mais recente é que a referida penalidade se aplica a toda a administração pública, e não apenas ao órgão que aplicou a sanção.
Um abraço!
Geraldino
PS: Dê uma olhada neste belo artigo que transcrevo abaixo (disponível em http://jusvi.com/colunas/46322):
A evolução do TCU quanto à abrangência da penalidade de suspensão para contratar com a administração prevista no artigo 87, inciso III da lei nº 8.666/93
por Ana Carolina Dantas
De acordo com o artigo 87 da Lei nº 8.666/93:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
O TCU entendia que, à luz das definições constantes nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei 8.666, deveria haver uma distinção entre a suspensão temporária para contratar com a administração (art. 87, III), - que ficaria restrita à entidade que aplicou a pena, já que o inc. III do art. 87 fala de administração -, e a declaração inidoneidade (art. 87, IV), que abrangeria todas as esferas da federação. Veja as definições da lei:
XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Nesse sentido colaciona-se trecho de julgado daquela Corte de Contas:
“A jurisprudência da Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, só tem validade no âmbito do órgãoque a aplicou.” AC-3858-23/09-2 Sessão: 14/07/09. Acórdão n.º 2617/2010-2ª Câmara, TC-014.411/2009-1, rel. Min. Aroldo Cedraz, 25.05.2010, Acórdão nº 917/2011-P.
Já o STJ, por sua vez, nunca aderiu a essa tese, sempre tendo entendido que não há que se fazer distinção entre Administração e Administração Pública. Confira:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)
Recentemente a Advocacia-Geral da União, por meio da Consultoria Geral da União, exarou o Parecer nº 087/2011 DECOR- CGU-AGU endossando o entendimento de que ambas as penalidades devem ser estendidas a toda a Administração Pública e não somente ao próprio órgão licitante, com supedâneo no entendimento do STJ, recomendando-se a adoção desta interpretação por todos os órgãos da AGU.
Por sua vez, recentemente, o TCU endossando o entendimento do STJ se pronunciou por meio do Plenário:
A aplicação da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 impede, em avaliação preliminar, a participação da empresa em certame promovido por outro ente da Administração Pública
Representação de unidade técnica do Tribunal apontou suposta irregularidade na condução pela Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB da Concorrência 1/2011, que tem por objeto a contratação das obras de construção de sistema de esgotamento sanitário, custeadas com recursos de convênio firmado com a Fundação Nacional de Saúde - FNS, no valor de R$ 5.868.025,70. A unidade técnica noticiou a adjudicação do objeto do certame à empresa MK Construções Ltda e sua homologação em 2/3/2012. Informou que já houve celebração do respectivo contrato, mas as obras ainda não iniciaram. Considerou irregular a contratação, visto que a essa empresa havia sido aplicada, pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, em 8/6/2011, pena de suspensão do direito de participar de licitação ou contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos, com base no inc. III do art. 87 da Lei 8.666/1993, por inexecução contratual. A empresa também veio a ser sancionada, com base o mesmo comando normativo, em 12/3/2012, pela Universidade Federal de Campina Grande. Estaria, pois, impedida, desde 8/6/2011, “de licitar ou contratar com quaisquer órgãos ou entidades da administração pública federal estadual, distrital ou municipal, eis que a apenação dela, pelo TRE/PB, fundamentou-se no art. 87, inciso III, da referida Lei, que, por ser nacional, alcança a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”. Restariam, em face desses elementos, configurados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da medida pleiteada. O relator do feito, então, decidiu, em caráter cautelar, determinar: a) à Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB que se abstenha, até deliberação do Tribunal, de executar o contrato firmado com a empresa MK Construções Ltda; b) “à Fundação Nacional de Saúde que se abstenha, até ulterior deliberação do Tribunal, de transferir recursos no âmbito do convênio PAC2-0366/2011 (...), firmado com a Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB ...”; c) promover oitivas do Prefeito e da empresa acerca dos indícios de irregularidades acima apontados, os quais podem ensejar a anulação do citado certame e dos atos dele decorrentes. Comunicação de Cautelar, TC 008.674/2012-4, Ministro Valmir Campelo, 4.4.2012.
Em que pese essa decisão, no último dia 24.04.2012, por meio do Informativo nº 102 o TCU, novamente analisando o tema, se pronunciou:
A previsão contida em edital de concorrência no sentido de que o impedimento de participar de certame em razão de sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 limita-se às empresas apenadas pela entidade que realiza o certame autoriza a classificação de proposta de empresa apenada por outro ente da Administração Pública federal com sanção do citado comando normativo, em face da inexistência de entendimento definitivo diverso desta Corte sobre a matéria
Representação apresentada pela empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda. apontou supostas irregularidades em concorrências conduzidas pela Universidade Federal do Acre – UFAC, que têm por objeto a construção de prédios nos campus da UFAC (Concorrências 13, 14 e 15/2011). A autora da representação considerou ilícita sua desclassificação desses três certames em razão de, com suporte comando contido no art. 87, III, da Lei 8.666/1993, ter sido anteriormente suspensa do direito de licitar e contratar pelo Tribunal de Justiça do Acre TJAC. Em sua peça, observou que os editais das citadas concorrências continham cláusulas que foram assim lavradas: “2.2 Não poderão participar desta Concorrência: (...) 2.2.2 as empresas suspensas de contratar com a Universidade Federal do Acre; e 2.2.3 as empresas que foram declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos da punição”. Ao instruir o feito, o auditor da unidade técnica advoga a extensão dos efeitos daquela sanção a outros órgãos da Administração. O diretor e o secretário entendem que deve prevalecer “a interpretação restritiva” contida nos editais da UFAC e que a pena aplicada pelo TJAC não deve afetar as licitações promovidas por aquela Universidade. O relator inicia sua análise com o registro de que a matéria sob exame ainda não se encontra pacificada neste Tribunal. Ressalta, no entanto, que tal matéria, “ao que parece”, estaria pacificada no âmbito do Judiciário, no sentido de que os efeitos da decisão de dado ente deveriam ser estendidos a toda Administração Pública, consoante revela deliberação proferida pelo STJ, nos autos do Resp 151567/RJ. Informa também, que “a doutrina tende à tese que admite a extensão dos efeitos da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993”, e transcreve trecho de ensinamentos de autor renomado, nesse sentido. Ao final, tendo em vista a referida ausência de entendimento uniforme sobre a matéria no âmbito desta Corte, conclui: “a preservação do que foi inicialmente publicado me parece a melhor solução, ante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a Representação; b) determinar à UFAC que: “adote as medidas necessárias para anular a decisão que desclassificou a proposta de preços da empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda., no âmbito das Concorrências 13, 14 e 15/2011, aproveitando-se os atos até então praticados”. Precedente mencionado: Acórdão nº 2.218/2011 - Plenário. Acórdão n.º 902/2012-Plenário, TC 000.479/2012-8, rel. Min. José Jorge, 18.4.2012
Depreende-se da análise da decisão acima colacionada que o TCU não reviu o posicionamento exarado na Comunicação de Cautelar, TC 008.674/2012-4, Ministro Valmir Campelo, 4.4.2012, também acima destacada.
Com efeito, nesta última decisão, o TCU considerou o caso in concreto de forma que concluiu pela anulação da decisão que desclassificou a empresa, suspensa anteriormente de participar de licitação por outro órgão.
É dizer, havia uma decisão administrativa no âmbito interno do órgão licitante impedindo a empresa proponente de participar do certame sob o argumento de que ela estaria suspensa de participar de licitações por outro órgão da Administração Pública.
Contudo, não havia previsão no edital de licitação da ampliação do âmbito de abrangência da penalidade de suspensão de contratar, de modo que, o TCU, em observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, anulou a decisão administrativa, permitindo, portanto, a participação da empresa apenada.
Como visto, o edital de licitação restringia a pena de suspensão de contratar apenas ao órgão licitante, tendo, portanto, o Relator, obedecido os termos do edital em cumprimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Assim, não há que se falar em alteração de entendimento. Em verdade, a jurisprudência do TCU tem evoluído no sentido de ampliar o âmbito de abrangência da penalidade inserta no artigo 87, inciso III da Lei nº 8.666/93, de modo a abranger não apenas o órgão que aplicou a sanção, mas também toda a Administração Pública.
REFERÊNCIAS
Informativo nº 100 TCU
Informativo nº 102 TCU
Parecer nº 087/2011/ DECOR- CGU-AGU
FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2012
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14 ed. São Paulo: Dialética, 2010.--
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claudia
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claudia
----- Original Message -----From: Geraldino TudeiaSent: Monday, September 10, 2012 1:39 PMSubject: Re: [nelca] IMPEDIMENTO
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EBCARDOSO.FCGonçalves
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Geraldino Tudeia
É isso mesmo que você entendeu. Vale a velha máxima: " o edital é a lei interna da licitação".
Tanto nos julgados mencionados no artigo que lhe enviei quanto no acórdão disponibilizado pelo colega Fernando, o entendimento é bem nítido: a penalidade de suspenção impede a contratação com toda a administração pública, MAS para que seja aplicado esse entedimento o edital deve conter cláusula específica que vede a participação da empresa suspensa.
Como vimos o TCU já teve oportunidade de se manifestar em um caso concreto sobre essa questão e foi esse o seu posicionamento. Quanto ao Comprasnet, cabe lembrar que é apenas uma ferramenta de trabalho e como tal, deve se ajustar às normas e jurisprudências, e não o contrário. Por isso, enquanto não for corrigida a falha a que você se referiu, as Unidades devem estar atentas para não permitir a participação de empresas suspensas (desde que os editais observem a regra do jogo, é claro!).
Até breve!
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Geraldino Tudeia
De tudo isso, extrai-se que: 1) caso a empresa seja habilitada, haverá descumprimento de preceito legal (decorrente da nova interpretação), com ou sem consequências para o gestor/CPL; 2) caso seja inabilitada, ela pode recorrer e, como vimos, obter decisão favorável, o que implicaria em impugnação do edital, provável atraso para a conclusão do certame, com ou sem consequências para o gestor/CPL.
Basicamente são esses os cenários possíveis que permeiam a decisão que a Unidade terá que tomar.
Espero ter ajudado.
VASCO Vasco Soares
Em se tratando de licitação é conveniente sermos conservadores e buscar na Lei o verdadeiro sentido da norma, sendo que e a mesma faz distinção, pois no inciso III fala-se de Administração e no IV em Administração pública, ambos do artigo 87. A própria Lei de Licitações nos incisos XI e XII do artigo 6º explicita claramente o entendimento do lesgialdor com refência aos referidos termos. Por outro lado, eu sempre procurei seguir o entendimento do orgão fiscalizador que neste caso é o TCU que a meu ver interpreta a Lei em seu sentido original e invoca o princípio da vinculação ao edital.
Espero ter contribuido com a discussão.
Etevaldo Vasco Soares
Controle Interno
Confresa - MT
Date: Tue, 11 Sep 2012 08:12:36 -0400
Subject: Re: [nelca] IMPEDIMENTO
From: geral...@gmail.com
To: ne...@googlegroups.com
claudia
----- Original Message -----From: Geraldino Tudeia
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Ronaldo Corrêa
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