Bom dia Pessoal,
A empresa alterou o SAT no decorrer do contrato, e no pedido de repactuação solicitaram a alteração na planilha. Devemos fazer essa alteração ou devemos seguir o percentual da época da licitação?
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Boa tarde Ângela,
Para reflexões, envio ultimas notícias sobre o FAP e parecer jurídico da Câmara de São Paulo sobre alteração da alíquota do SAT (grifos meus).
O que ainda não localizei argumentos convincentes é quando o FAP reduz e o TCU aponta em diversos acórdãos que nas prorrogações a alíquota deve ser revista, conforme debate do link abaixo;
https://groups.google.com/forum/#!topic/nelca/Sh1MP-dAeyE
Att.
Helena F. de Alencar
GILOG/RJ
CAIXA
http://www.camara.sp.gov.br/assessoria_juridica/parecer-436-2016/
Parecer nº 436/2016
Processo nº 1289/2015
TID 14327094
Ref.: CETEST MINAS ENGENHARIA E SERVIÇOS S.A. – Modificação das planilhas de custos e formação apresentadas no pregão – Diversas solicitações relacionadas ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato
Sra. Procuradora Legislativa Supervisora,
O presente Processo foi encaminhado a esta Procuradoria pelo Sr. Secretário Geral Administrativo diante de diversas solicitações de recomposições feitas pela Contratada.
Com efeito, a Contratada solicita:
a) a substituição da planilha originalmente apresentada no Pregão, uma vez que
a. a empresa se encontrava enquadrada na desoneração da folha de pagamento (Lei 12.546/2011) na época da realização do certame, o que causou divergência quanto aos dados ali informados; e
b. houve equívoco no tocante à alíquota de ISS informada (3%, ao invés de 5%);
b) a repactuação dos preços, com base na Cláusula Nona do Termo de Contrato, em decorrência do advento Convenção Coletiva de Trabalho que consta às fls. 47-69;
c) a recomposição econômico-financeira do contrato em decorrência do acréscimo da alíquota da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, disciplinada pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 (aumento de 2% para 4,5% ocasionado pela Lei 13.161/2015);
d) a recomposição econômico-financeira do contrato em decorrência do acréscimo da alíquota do SAT (de 2,79% para 3,06%).
Passo a analisar as solicitações.
V – DO AUMENTO DA ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO – SAT (DE 2,79% PARA 3,06%) COM EFEITOS RETROATIVOS A PARTIR DE NOVEMBRO/2015.
Conforme fls. 171-172, a Contratada solicita a atualização da alíquota do Seguro contra Acidentes do Trabalho – SAT de 2,79% (valor que consta na proposta original de fls. 150-151 ) para 3,06%, com efeitos retroativos a partir de novembro de 2015.
Observo, contudo, que a Contratada não juntou aos autos qualquer comprovação acerca da referida majoração, e tampouco demonstrou o fundamento do termo inicial pleiteado (nov/2015).
No entanto, discorrer sobre a (im)possibilidade do reequilíbrio em decorrência do aumento tributário em questão.
De fato, SMJ, entendo que há aqui algumas peculiaridades que devem ser levadas em consideração.
O art. 22, II, da Lei 8.212/91 instituiu a contribuição social denominada de SAT – Seguro contra Acidentes do Trabalho (também chamada de RAT – Riscos Ambientais do Trabalho), que incide no montante de 1%, 2% ou 3% a depender do grau de risco da atividade econômica desenvolvida na empresa (respectivamente, mínimo, médio e grave). Tal contribuição é destinada ao custeio das aposentadorias especiais e dos benefícios concedidos em razão de incapacidade laborativa decorrente dos riscos presentes no ambiente de trabalho ou acidente do trabalho.
Por sua vez, a Lei 10.666/03, no seu art. 10, instituiu o chamado Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que incide sobre as alíquotas acima mencionadas (1%, 2% ou 3%) e são aplicáveis de acordo com o desempenho da empresa em relação às demais empresas do mesmo segmento econômico no que tange aos índices de frequência, gravidade e custo de acidentes e doença do trabalho. A depender do desempenho da empresa, o FAP incidirá num intervalo de 0,5% a 2%, minorando em até 50% ou majorando em até 100% o montante cobrado a título do RAT/SAT. Transcrevo o dispositivo:
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.
Resta claro que a referida contribuição social (espécie do gênero tributo) tem finalidade marcadamente extrafiscal, assim entendido como os tributos que objetivem, fundamentalmente, intervir numa situação social ou econômica (em detrimento da finalidade proeminentemente arrecadatória, como sói acontecer com os tributos fiscais).
Ora, o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93 (citado alhures) consagra proteção ao chamado “fato do príncipe”, que, segundo Diogo Moreira Netto , configura uma ação estatal de ordem geral, que não possui relação direta com o contrato administrativo, mas que produz efeitos sobre este, onerando-o, dificultando ou impedindo a satisfação de determinadas obrigações, acarretando um desequilíbrio econômico-financeiro.
O fato do príncipe consubstancia o que se chama de álea econômica extraordinária, implicando, esta sim, a possibilidade de recomposição dos preços para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
No caso do aumento do RAT/SAT em decorrência de majoração do FAP, contudo, o que se observa é um aumento decorrente de um fato previsível (e, portanto, dentro do contexto da álea ordinária) que, ademais, não é causado pela Administração, decorrendo, isto sim, do desempenho do próprio empregador/contratado.
Ora, possibilitar a recomposição dos preços em decorrência de um mau desempenho da Contratada no que concerne às suas obrigações como empregadora seria desvirtuar a finalidade extrafiscal do tributo, repassando o seu ônus a um sujeito que a ele não deu causa nem sobre ela poderia influir.
Ademais, desvirtuaria a finalidade do instituto, na medida em que as contratadas pela Administração teriam certeza da ocorrência de uma leniência em relação à “punição” decorrente da majoração percentual do FAP.
No mesmo sentido, destaco a Orientação Normativa Interna CJU/SP nº 21 da Advocacia Geral da União:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 21—FAP. DEPENDE DO DESEMPENHO DO EMPREGADOR A MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DO SEGURO CONTRA ACIDENTES DE TRABALHO, DECORRENTE DA APLICAÇÃO DO ÍNDICE DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP), RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE COGITAR DA REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO SOB O FUNDAMENTO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO ANTE A AUSÊNCIA DE UM DE SEUS PRESSUPOSTOS: FATO ALHEIO À VONTADE DAS PARTES.
Observe-se que não se confunde a majoração da alíquota do RAT/SAT (correspondente, atualmente, a 1%, 2% ou 3%) com a majoração da alíquota do FAP. No primeiro caso, há verdadeiro fato do príncipe, porquanto se trata de uma conduta da Administração que onera o contrato administrativo. No segundo caso, a oneração decorre de conduta da Contratada, em relação à qual não cabe à Administração Pública arcar.
VI – CONCLUSÃO
Em conclusão, opino:
a) pela possibilidade de substituição das planilhas originais, conforme pleiteado pela Contratada;
b) pela possibilidade de repactuação, com efeitos retroativos a contar de dezembro/2015 (e não a contar de novembro/2015, como solicitado pela Contratada);
c) pela possibilidade de ser concedido o reequilíbrio econômico-financeiro diante da majoração da alíquota da CPRB (de 2% para 4,5%), com efeitos retroativos a partir de 1º.12.2015 (data da entrada em vigor da Lei 13.161/2015, conforme dispõe o seu art. 7º, inciso I);
d) pela impossibilidade de ser concedido o reequilíbrio econômico-financeiro em razão da majoração da alíquota do SAT/RAT.
Quanto ao ponto ‘d’, recomendo que as recomposições vindouras não contemplem as mudanças do SAT/RAT ocasionadas pela majoração/minoração do FAP, mantendo-se os percentuais que constam nas planilhas de custos e formação de preços originais.
Entendo que os autos devam ser remetidos para SGA.24 a fim de que realize novos cálculos nos moldes delimitados pela presente Conclusão, a serem remetidos para a Contratada para ciência.
Ato contínuo, deve ser realizada a reserva de recursos orçamentários, seguida de nova remessa do Processo para elaboração de aditamento com as modificações contempladas.
É o parecer que ora submeto à superior apreciação de V.Sa.
São Paulo, 1º de dezembro de 2016.
DARLON COSTA DUARTE
Procurador Legislativo
Setor de Contratos e Licitações
OAB/SP nº 352.960
"Ora, possibilitar a recomposição dos preços em decorrência de um mau desempenho da Contratada no que concerne às suas obrigações como empregadora seria desvirtuar a finalidade extrafiscal do tributo, repassando o seu ônus a um sujeito que a ele não deu causa nem sobre ela poderia influir.
Ademais, desvirtuaria a finalidade do instituto, na medida em que as contratadas pela Administração teriam certeza da ocorrência de uma leniência em relação à “punição” decorrente da majoração percentual do FAP."
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O nelquiano Rafael Tavares postou a Orientação Normativa Interna CJU/SP nº 21-FAP:
“ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 21-FAP
Depende do desempenho do empregador a majoração da alíquota de sua contribuição para o financiamento do seguro contra acidentes de trabalho, decorrente da aplicação do índice do fator acidentário de prevenção (FAP), razão pela qual não há que se cogitar da revisão do contrato administrativo sob o fundamento de reequilíbrio econômico financeiro ante a ausência de um de seus pressupostos: Fato alheio à vontade das partes”.
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Prezado Diego,
Por isso que minha postagem foi "para reflexão" do que é determinado até o momento, inclusive enviei o link das ultimas alterações sobre o FAP, onde constam mudanças acerca de fatos onde a empresa não possuía controle algum (acidentes no trajeto). O que mais chama a atenção é a compilação de acórdãos do TCU determinando a revisão dos preços quando há redução do FAP, logo são dois pesos e duas medidas.
Entendo que é um assunto que influencia nos preços por 60 meses nos contratos contínuos e por isso deveria ser analisado por equipe capacitada do MPDG junto com o pessoal do Conselho Nacional de Previdência (CNP), para que seja definido o que fazer quando o FAP reduz, assim talvez fosse repensado o que fazer quando ele aumenta.
Veja no link abaixo exemplos de acórdãos em que o TCU não acata o sistema bônus x malus quando o percentual anual do RAT ajustado reduz a alíquota anteriormente cotada na planilha de preços da contratada, conforme este a seguir (planilha de 08/2010 comparada com a GFIP de 2014):
ACÓRDÃO Nº 953/2016 - TCU – Plenário
31. A equipe de fiscalização constatou, ao verificar o extrato da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP da empresa Nova Rio Serviços Gerais Ltda. constante da peça 35, p. 87-90, relativo ao mês de agosto de 2014, que a alíquota do RAT ali presente era de 3,0%, enquanto que o FAP era de 1,18, gerando um RAT ajustado de 3,54%.
32. Nada obstante, o percentual do RAT ajustado incluído na planilha de custos e formação de preços do Contrato 92/2010-Dirac foi de 4,72% (peça 13, p. 80). Consoante se verifica no extrato da GFIP apresentado pela Nova Rio, relativo ao mês de agosto de 2010 (peça 63, p. 138-151), a alíquota do RAT nessa época era de 3%, enquanto que o FAP era de 1,57.
33. Ou seja, mesmo tendo havido uma redução no RAT ajustado da empresa, a Nova Rio não ajustou a planilha de custos e formação de preços do Contrato e continuou cobrando da Fiocruz o valor equivalente ao RAT de 4,72%.
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