contrato estimado com quantidades superestimadas

[Edilson Fernandes]

Boa tarde

Prazados,

Temos um contrato de fornecimento de refeições para alunos, o mesmo é proveniente de ATA de registro de preços, pregão esse realizado pelo próprio orgão.

Foi feito um pessimo planejamento, o que resultou em uma pregão superestimado, para terem uma ideia segue os números:

Quantidade da ATA :                      20.410 Refeições.

Quantidade contratada:                    9.588 (menos de 50% da ATA).

Quantidade efetivamente comprada  3.534 ( 37% apenas do que se foi contratado)

Esses números já demonstram que o planejamento foi muito falho.

Até onde eu sei com base na lei seca ele não teria direito a requerer nada,  pois a ATA não lhe garante a entrega total ou parcial e nem o contratado estimativo.

Mas tenho lido que os orgãos de controle bater pesado no planejamento, porque como a aconteceu aqui sei que acontece em outros orgãos por se tratar de ATA de registro de preços alguns fazendo eu  sem planejamento e de certa forma prejudica a proposta adequada do fornecedor o que pode trazer prejuizos a Admnistração ou então ao fornecedor que é o nosso caso.

Mas fiz todo esse relato, pois o fornecedor está nos cobrando com base nesta discrepância entre o que foi: licitado X  contratado X efetivamente comprado.

Eu já respondi que por se tratar de ATA de registro de preço e contrato estimado ele não tem direito a reclamar, mas acredtio que ele vá buscar as vias judiciais.

Algum colega já passou por situação semelhante? ou ainda tem conhecimento de legislação ou acordãos sobre o assunto?

    Edilson Fernandes
       Administrador

 Gestão de Contratos

  (32) 984384448

[Hugo Souto]

Edilson,

Preliminarmente o responsável poderia tentar obter algum índice, como de alunos matriculados dos últimos anos, ou algum outro fator que demonstre um declínio nesses últimos anos, com o fim de atenuar essa discrepância.

[Franklin Brasil]

Oi, Edilson.

Esse assunto rolou por aqui em 2014. Eu e Ronaldo discordamos saudavelmente. Para mim, contrato, mesmo que estimado, deve respeitar os limites de 25% para mais ou para menos na sua execução. Já o Ronaldo defende que um contrato por estimativa é possível de ser executado fora desses limites para menos, ou seja, é possível estimar 100, mas usar e pagar apenas 30, por exemplo, sem ter que indenizar o contratado. 

Eu continuo achando que essa é exatamente a diferença entre contrato e SRP. O contrato eu tenho que cumprir. O SRP, não necessariamente. 

Se faço um SRP de 100 e dele assino contrato de 30, tenho que cumprir os 30 com variação máxima de 25% para cima ou para baixo. 

Colo aqui os debates de 2014 sobre o tema (https://groups.google.com/forum/#!searchin/nelca/Ades%C3%A3o$20%C3%A0$20Ata$20e$20passagens$20a%C3%A9reas/nelca/QuDdM8kukgo/tN8smBVPjBsJ

FRANK:

Mas, Ronaldo, num contrato, mesmo que ESTIMADO, a Administração é obrigada a cumprir pelo menos 75% do valor, certo? Porque a redução máxima unilateral é de 25%...

Ou estou equivocado?

RONALDO:

Creio que para contratos estimativos, firmados para atender demandas naturalmente sazonais, como combustível (pelo menos para a PF), energia elétrica, água encanada, passagens aéreas (pelo menos para a PF), telefonia etc, não há (ou não deve haver) OBRIGAÇÃO da administração gastar nem mesmo os 75%.

Na minuta proposta pela AGU, tem uma Nota sugerindo usar uma cláusula específica para deixar isso mais claro, de que somente o que a Administração GASTAR efetivamente será pago.

Att.,

Ronaldo Corrêa

Esta é a Nota à qual me referi:

Nota explicativa: Caso se trate de contrato de valor estimativo, como os de lavanderia, manutenção em geral, etc., em que a própria demanda pelos serviços é variável, cabe inserir o seguinte subitem:

3.3. O valor acima é meramente estimativo, de forma que os pagamentos devidos à CONTRATADA dependerão dos quantitativos de serviços efetivamente prestados.

Não traz as mesmas palavras, mas entendo que advoga a mesma tese da não obrigatoriedade do efetivo consumo dos 75% do valor contratado.

Bem... pelo menos é o que ocorre de fato, em todos os contratos deste tipo, e nunca vi o TCU apontando isso como irregular.

Mas o fato de sempre termos feito isto, não tem o condão de "provar" que é certo... mas vou pesquisar mais sobre isto pra formar uma opinião melhor.

FRANK:

É um tema polêmico, Ronaldo. Portanto, dos que eu gosto. 

Continuo entendendo que um contrato, ainda que estimativo, deve respeitar os quantitativos estimados. Por isso a exigência de estimativas adequadas. E deve se situar dentro da margem de até 75% do estimado, pois menos que isso só com acordo entre as partes. 

A lógica disso é que o fornecedor se prepara para arcar com os custos do fornecimento com base na estimativa. E pode tomar prejuízo se a utilização efetiva for muito diferente do previsto. 

Nos contratos por adesão (energia, água, gás) é diferente porque o próprio contrato de adesão prevê o pagamento conforme demanda e é o fornecedor quem estima o consumo dos clientes para se adequar à demanda geral e à específica. 

Por isso meso é que existe o SRP. Se não podemos estimar com razoável precisão a nossa necessidade, fazemos ARP e usamos conforme a efetiva demanda. Do contrário, a única diferença que existiria entre uma ARP e um contrato por estimativa é que para este último é obrigatório ter orçamento. 

Para mim, assinou contrato, tem que cumpri-lo. 

Veja, por exemplo, o caso do Acórdão 1.386/2005 - TCU - PLENÁRIO. Era um contrato de publicidade que foi aditivado em 300%. Olha o que o TCU disse a respeito:

Por outro lado, no que diz respeito ao aumento do valor contratual e, por conseqüência, ao acréscimo estimado do objeto, o termo aditivo é evidentemente ilegal. Em tese, a majoração do valor global do contrato, cujo quantitativo do objeto é mensurável por estimativa, considera-se acréscimo da obra, serviço ou compra, conforme o caso, e não poderá exceder os limites fixados no art. 65, §§ 1º e 2º.

No caso concreto, contrariou-se o limite estabelecido na lei e descurou-se do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O edital predetermina o contrato e serve de referência para os interessados em contratar com a Administração. Posteriores alterações de tal magnitude descaracterizam por completo o objetivo da contratação, prejudica o caráter competitivo do certame e, por conseqüência, a escolha da melhor proposta para a Administração.  

Ora, se esse argumento vale para ACRÉSCIMOS contratuais, deve valer, a meu ver, também para SUPRESSÕES. 

O que talvez ocorra com frequência é que os fornecedores não reclamem o direito de ver o contrato cumprido em sua integralidade (ou no limite do que pode ser suprimido). 

Espero ter contribuído

Franklin Brasil
Auditor da CGU
Movimento Fair Play em licitação

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[Edilson Fernandes]

Prezados Franklin,

Penso exatamente como você, a partir do momento que firmou contrato deveria ser seguido a 8.666/93, mas minha preocução é agora achar argumentos, jurisprudências e acordãos  para levar á uma reunião com a diretoria para saber que caminho tomar, porque tem algumas pessoas aqui querendo  que se dê a resposta nua e crua ao fornecedor que o contrato é estimativo derivado de um pregão SRP e então o mesmo não tem direito de reclamar.

Com relação a empresa de telecomunicações,água, energia eletrica entre outros é fácil entender que as mesmas não tenham custo adicional se o que foi contrato não for utilizado, pois já esta ali a rede e toda infraestura pronta independente da demanda, pelo menos na maioria das vezes.

Já no contrato em questão e na maioria dos casos de prestação de serviço ou fornecimento de produtos, existe todo um custo envolvido e esse custo é estimado em uma expectitativa de demanda que pode não acontecer mas uma  discrepância tão grande prejudica muito o fornecedor.

Quanto a estimativa, foi feito uma quantidade maior que o número de alunos do curso integrado que teria direito e não foi feito nenhuma pesquisa junto aos alunos se todos iriam almoçar na escola e esses 2 fatores influenciaram, o que é para mim é uma clara falta de planejamento.

    Edilson Fernandes
       Administrador

 Gestão de Contratos

  (32) 984384448

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[Franklin Brasil]

Entendo, Edilson. É um caso chato em função da responsabilidade pela falta de planejamento e o eventual impacto financeiro de não cumprir a quantidade contratual pactuada. Eu tentaria, primeiro, uma negociação com a empresa no sentido de ajustar o contrato para a quantidade mais próxima da realidade.

Entretanto, a empresa pode acabar buscando na justiça algum direito de reparação por danos. Se ela comprovar que fez investimentos ou incorreu em custos na expectativa de cumprimento de pelo menos 75% do contrato, pode obter decisão favorável. 

Veja, por exemplo, esse caso dos Correios, em que a empresa sequer havia sido contratada, mas comprovou que teve custos pela expectativa de direito.

http://www.governet.com.br/noticia.php?cod=5400

ECT deve indenizar vencedora de licitação revogada

A 5ª Turma do TRF da 1ª Região determinou que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) indenize a empresa Rodoviário União Ltda., vencedora da Licitação n. 009/2004-ECT, pelos prejuízos que vierem a ser comprovados em liquidação em razão da antecipação de providências motivadas pela vitória no citado certame. Além disso, o Colegiado entendeu que a licitante tem direito ao reembolso das despesas realizadas com a participação da concorrência.

A empresa vencedora do certame entrou com ação contra a ECT requerendo, além da anulação da revogação do procedimento, o reembolso das despesas realizadas com a licitação e o pagamento de indenização pelo mesmo motivo. Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente tão somente para condenar a ECT a reembolsar a parte autora das despesas realizadas com a participação no certame, as quais deverão ser comprovadas na fase de execução da presente decisão ou em liquidação de sentença, conforme a questão.

A empresa Rodoviário União Ltda. e os Correios recorreram ao TRF1 contra a sentença. A primeira sustenta que apesar de o Tribunal de Contas da União (TCU) ter sido favorável à ECT, quanto aos motivos que a levaram a revogar a licitação, a equipe técnica daquele órgão vislumbrou inúmeras irregularidades na revogação da Concorrência n. 09/2004. Ademais, foi descumprido o princípio do contraditório, assim como inexistiu interesse público que justificasse a revogação do citado certame. Por fim, sustentou que, como vencedora da licitação, "havia direito subjetivo à contratação, logo, há direito a indenização". Requereu, assim, a anulação da revogação.

A ECT, por sua vez, alega que a empresa Rodoviário União Ltda. apenas se classificou no certame, sendo que no momento da deliberação pela autoridade competente decidiu-se revogá-la por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente. Afirmou a empresa pública que "antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a revogação da abertura do processo licitatório, inspirada por óbvia e declarada conveniência pública, nem tampouco alguma lesão patrimonial de que se lhe irradiasse direito à indenização".

Decisão

O relator do caso na 5ª Turma, desembargador federal João Batista Moreira, acatou parcialmente os argumentos apresentados pela primeira recorrente. "A esta altura, não seria faticamente possível atender à pretensão principal de anular a revogação da Licitação 009/2004, sucedida por uma pluralidade de contratos, resultantes de pregões, com o prazo de 60 meses, a fim de que o contrato seja celebrado com a autora-apelante", explicou.

No entanto, para o magistrado, ficou devidamente comprovado nos autos que a revogação da licitação em questão aconteceu em período conturbado da administração da ECT, ao ponto de ter-se tornado necessária a substituição dos componentes da direção da empresa e a consequente mudança de sua política administrativa. "A mudança de orientação, que resultou na revogação da licitação, foi ato de planejamento, que, se não feriu direito subjetivo, pelo menos frustrou uma expectativa legítima da empresa", afirmou.

Por essa razão, "a autora tem direito ao reembolso das despesas realizadas com a participação da Concorrência n. 009/2004, assim como à indenização por eventuais prejuízos efetivos que tenha tido em razão da antecipação de providências realizadas em função da classificação (em 1º lugar) na licitação em referência", finalizou o relator.

A decisão foi unânime.

Franklin Brasil
Auditor da CGU
Movimento Fair Play em licitação

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