Excesso de Formalismo?
Silvio Ferreira
Bom dia.
Realizamos uma Tomada de preço para contratação da construção de obra, o edital prevê que para a habilitação, a licitante deve apresentar no envelope 01-documentos de habilitação entres outros documentos, item 5.3.4-Certidão simplificada da junta e item 5.8.4-Declaração de enquadramento assinada pelo contador.
5.3.4 No caso de microempresa ou empresa de pequeno porte: certidão expedida pela Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme o caso, que comprove a condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos do artigo 8º da Instrução Normativa nº 103, de 30/04/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC;
5.8.4 Declaração de comprovação, exigida somente para microempresas e empresas de pequeno porte, de enquadramento em um dos dois regimes, caso tenha se valido dos benefícios criados pela Lei Complementar nº 123/2006, no decorrer desta licitação, emitida pelo contador da empresa e assinada por seu representante legal, nos termos anexos a este Edital.
Ocorre que na fase de credenciamento, a licitante apresentou as duas declarações item 5.3.4 e item 5.8.4, as quais foram anexadas ao processo licitatório.
Vale ressaltar que o edital não exigia a apresentação desses itens na fase de credenciamento.
Pois bem, ocorreu que quando da análise da documentação do envelope 01-documentos de habilitação, da referida licitante, contatou-se a ausência da declaração, item 5.8,4 no envelope. Porém o item 5.3.4 estava no envelope.
No julgamento, a comissão decidiu pela habilitação da licitante; porem com perda dos privilégios previsto no art. 44 da lei 123/2006.
No recurso, a licitante alega que a decisão da comissão foi desproporcional, quiçá ilegal, pois o documento foi apresentado na fase de credenciamento, sendo anexado ao processo, tão somente não estava no envelope de habilitação, reforça ainda que a certidão simplificada da junta, item 5.3.4 foi apresentado no envelope e que essa declaração já supri as informações da declaração prevista no item 5.8.4.
Alguém já passou por situação parecida, ou tem conhecimento de algum julgamento do TCU, em caso semelhante que possam nos auxiliar?
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Jorge Vogelmann
De minha parte entendo que é de extrema relevância não confundir o princípio do procedimento formal (art. 4º, parágrafo único, Lei nº 8.666/93), com excesso de formalismo inútil e desnecessário.
Nesse sentido, já apontam o TCU e grande parte dos TJ, como vemos abaixo:
TCU - Acórdão 2302/2012-Plenário: "Rigor formal no exame das propostas dos licitantes não pode ser exagerado ou absoluto, sob pena de desclassificação de propostas mais vantajosas, devendo as simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes, serem sanadas mediante diligências."
TCU - Acórdão 357/2015-Plenário: "No curso de procedimentos licitatórios, a Administração Pública deve pautar-se pelo princípio do formalismo moderado, que prescreve a adoção de formas simples e suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados, promovendo, assim, a prevalência do conteúdo sobre o formalismo extremo, respeitadas, ainda, as praxes essenciais à proteção das prerrogativas dos administrados."
TCU - Acórdão nº 342/2017 – 1ª Câmara: "Configura formalismo excessivo a desclassificação de empresa participante de certame licitatório em decorrência de mero erro material no preenchimento de anexo, desde que seja possível aferir a informação prestada, sem prejudicar o andamento da sessão, situação ocorrida no julgamento das propostas das empresas na Tomada de Preços."
TJ/RS - Apelação em Reexame Necessário nº 70062262514 (N° CNJ: 0418814-97.2014.8.21.7000) - O tipo licitação menor preço deve proporcionar a obtenção da proposta com melhor vantagem econômica à Administração, fator que prepondera sobre formalidades excessivas, passíveis de serem supridas, como ocorre na hipótese vertida nos autos. Ultrapassada a fase de habilitação, é descabida a desclassificação em razão de motivo relacionado à habilitação, forte no § 5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93. Havendo a falta de documentação não essencial, deve a administração viabilizar sua anexação sem grande apego ao formalismo, através da conversão em diligência, na forma do art. 43, § 3º, Lei nº 8.666/93, ou na concessão de prazo para a juntada, nos termos do 48, § 3º, do mesmo diploma legal.
Nesse caso acima, a empresa impetrante havia sido excluída da licitação porque não colocou os documentos no envelope correto. Exato como no seu caso. E nos dois graus de jurisdição, os julgadores entenderam que a empresa deveria ter sido habilitada, determinando que fosse reconduzida ao processo licitatório.
Já Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, p. 261-262, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, nos diz: "Procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o
procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não
causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para
qualquer das partes."
Feitas as transcrições acima, entendo que, no seu caso concreto, considerando que no credenciamento a licitante havia apresentado as duas declarações exigidas no edital (item 5.3.4 e item 5.8.4), não há mais que se falar na ausência desses documentos no processo. Em que pese que o Edital ter solicitado que elas viessem no envelope 1, o fato da empresa as ter apresentado antecipadamente não prejudica em nada a isonomia do certame ou a possibilidade de competição pelo preço quando da abertura dos envelopes 2. Assim, com a devida vênia, entendo que a decisão da comissão foi equivocada, quicá ilegal, pois retirar os benefícios de uma ME/EPP, que são garantidos por força da Lei Complementar 123/2006, por meio de uma simples decisão administrativa, seria algo, no mínimo, inédito.
Cordais saudações ao Amigo,
Jorge Vogelmann
9ªICFEx-Campo Grande/MS