CESSÃO NÃO ONEROSA
Cristina Teixeira de Vasconcelos
Prezados,
A CODEBA (companhia das Docas so Estado da Bahia) cede sem qualquer ônus, a área que a PF/BA faz uso no Porto de Salvador. Sem qualquer ônus, nem mesmo há ressarcimento das despesas com água, luz, tel. Qual o instrumento que devemos utilizar para formalização deste contrato??? Seria uma inexigibilidade com valor simbólico??? Alguém pode me iluminar as idéias????
Gratíssima!
Cristina Vasconcelos
SR/DPF/BA
Ricardo da Silveira Porto
CONCEITOS:
Concessão de direito real de uso: mencionada pelos arts. 17, inc. I, f), h), i) e 45, §1º, inc. IV, da Lei 8.666/93, esta se constitui em tratativa deveras peculiar e de uso bastante específico, podendo ser conceituada como sendo “... o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social”, com previsão específica no art. 7º do Decreto-Lei 271/67 e, no §1º, do art. 18, da Lei 9.636/98. Sendo que, no que tange à modalidade de licitação a ser utilizada, conforme já se adianta, por previsão expressa do §3º, do art. 23, da Lei 8.666/93, terá cabimento a Concorrência.
No caso concreto aplicar-se-à por exemplo: Exemplificando sua aplicabilidade, por fim, poderíamos indicar a concessão de direito real de uso para fins de moradia, de modo a se viabilizar a regularização fundiária de imóveis/loteamentos públicos que tenham sido anteriormente objeto de “invasão”, como é o caso das situações contempladas pela Lei 11.952/09, que dispõe sobre a regularização fundiária das ocupações incidentes em terras situadas em áreas da União, no âmbito da Amazônia Legal.
√ - FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 9. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2012. p. 152-153.
Cessão de uso: segundo Hely Lopes MEIRELLES, pode ser conceituada como: “... a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando” (sem grifos no original). Cita-se, também, o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU):
... o instrumento próprio a ser utilizado é a cessão de uso, que consiste na transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado, ficando sempre a Administração-proprietária com o domínio do bem cedido, para retomá-lo a qualquer momento, ou recebê-lo ao término do prazo da cessão...
Assim, depreende-se que, mediante aludido instrumento, determinado órgão ou entidade pública poderá, se julgar conveniente, ceder o uso de imóveis públicos de sua propriedade a outro órgão ou entidade, para que este realize atividades de interesse comum. Salienta-se ainda que a cessão de uso dispensa autorização legislativa e realização de certame licitatório. Para MEIRELLES:
... a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando” (sem grifos no original).
Por fim, no que tange à concessão, autorização e permissão, vejamos as conceituações apresentadas por Maria Luiz Machado GRANZIERA:
A concessão de uso aplica-se nos casos em que a utilização do bem público tem por objetivo o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso mesmo, dependentes de investimento pelo concessionário. Possui natureza de contrato, é bilateral e poder ser oneroso ou gratuito.
√ - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 441.
TCU. Acórdão 1.817/04. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. DOU: 04/08/04.
FURTADO. Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 845.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 645.
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 441.
Nessas hipóteses, o concessionário assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se houver a fixação de prazos mais prolongados, que assegurem um mínimo de estabilidade no exercício de suas atividades.
A permissão de uso é ato unilateral e precário, por meio da qual se transfere a posse de um bem público ao particular, para que o utilize ou explore. Nesse caso, não se preveem investimentos de vulto para o permissionário; daí a possibilidade de ser precária a permissão,revogável a qualquer tempo. É o caso de espaços públicos destinados à exploração de restaurantes, serviços de cópias, etc.
Já a autorização de uso é aplicável a casos em que o particular utiliza o bem público por espaço muito curto, sem qualquer envolvimento maior com o interesse público. Um exemplo é a utilização de um estádio público para a realização de um evento, jogo, etc. (grifos no original).
Em síntese, portanto, estas três últimas figuras podem ser assim conformadas:
a) Concessão de uso de bem público: terá cabimento quando houver necessidade de realização de investimentos de maior monta, destinados à instalação e ao melhor desenvolvimento dos trabalhos por parte do interessado que utilizará o espaço público e, considerando ainda à devida continuidade dos mesmos, a relação com a Administração deve ser estável, perdurando por um tempo que viabilize ao fornecedor/prestador de serviços retorno dos investimentos empregados.
Exemplificando sua aplicabilidade poderíamos indicar a disponibilização de espaço público para a instalação de agência bancária, refeitório, cantina, etc., no qual ainda não houvesse acomodações previamente instaladas. Apenas a título de complementação, Celso Antônio Bandeira de MELLO afirma:
... a concessão de uso pressupõe um bem público cuja utilização ou exploração não se preordena a satisfazer necessidades ou conveniências do público em geral, mas as do próprio interessado ou de alguns singulares indivíduos. O objeto da relação não é, pois, a prestação do serviço à universalidade do público, mas, pelo contrário, ensejar um uso do próprio bem ou da exploração que este comporte (como sucede com os potenciais de energia hidroelétrica) para que o próprio concessionário se sacie com o produto extraído em seu proveito ou para que o comercialize limitadamente com alguns interessados.
b) Permissão de uso de bem público: terá cabimento quando, diante das atividades a serem desempenhadas no local público, não houver necessidade de maiores investimentos, destinados à instalação e ao melhor desenvolvimento dos trabalhos por parte do particular que utilizará o espaço. Não sendo necessário, portanto, maior estabilidade relativamente a relação com a Administração, posto que o particular não necessitaria de um período de tempo mais prolongado para restituir-se de seus investimentos. Nesta situação, terá cabimento a permissão, exatamente por ser passível de revogação a qualquer tempo pela Administração. Sendo, em contraponto, inviável sua utilização e para instrumentalizar uma relação que requeira maior estabilidade – hipótese na qual, conforme se viu, terá cabimento a concessão.
Exemplificando sua aplicabilidade poderíamos indicar a disponibilização de espaço público para a instalação de agência bancária ou refeitório, no qual já houvesse acomodações previamente instaladas, não sendo necessárias maiores adequações por parte do particular (a exemplo de locais nos quais já existisse anteriormente agência bancária ou refeitório), bem como, para feirantes alocarem suas barracas em feiras públicas.
√ - GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Administrativos, Gestão, Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2002. p. 120.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 724-725.
c) Autorização: terá cabimento quando, diante das atividades a serem desempenhadas no local público, além de não haver necessidade de maiores investimentos ou, então, mesmo que haja investimentos maiores, estes forem ínsitos à atividade em si a ser executada pelo particular (v.g. nesta última situação, da realização de um show com sua correspondente estrutura e gastos com artistas em um parque público); a atividade em si for desempenhada durante exíguo espaço de tempo denotando evidente precariedade do vínculo entre o particular e a Administração, podendo ser, por consequência, de modo similar à permissão de uso, revogada a qualquer tempo. Sendo que, exatamente diante de tamanha precariedade do vínculo, não se gera um contrato, sendo a autorização procedida por meio de mero ato administrativo, não sendo necessária, por consequência, a prévia realização de certame licitatório.
Exemplificando sua aplicabilidade se poderia indicar, conforme já sinalizado, a realização de show em parque público, a disponibilização de teatro público para solenidades de colação de grau, o uso de espaço público para instalações de circo, etc.
II – FUNDAMENTAÇÃO LEGAL – MODALIDADE LICITATÓRIA:
É possível pactuarmos um termo contratual por meio de dispensa de licitação?
De todo o exposto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na hipótese prevista no art. 17, §2º, da Lei 8.666/93 (que trata da concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada a licitação). O caso concreto em estudo não pode ser entendido como concessão de título de propriedade, tampouco direito real de uso de imóveis. A situação do caso em tela não se enquadra, ainda,nas hipóteses de cessão de uso (que é transferência gratuita da posse), permissão ou autorização.
Tem-se no caso aqui abordado uma concessão de espaço público para fins de interesse privado, por sua caracterização.
Considerando-se que o objetivo é a concessão de espaço físico, visando à exploração de serviços bancários pelos bancos oficiais do Governo Federal, com remuneração mensal em favor da Administração, o instrumento mais adequado para tanto será a concessão de uso de bem público.
No que tange à modalidade licitatória a ser adotada em se tratando de concessões de uso, há que se enfatizar que, diferentemente das concessões de serviço público, cuja disciplina é regulamentada por leis específicas, a exemplo das Leis 8.987/95 e 9.074/95, não há norma geral que disponha acerca de tal espécie contratual.
Não obstante a ausência de disciplina legal específica sobre a matéria, com vistas ao incremento da publicidade do procedimento e, ainda, adotando-se uma interpretação analógica das disposições do art. 23, §3º, da Lei 8.666/93, que se refere à concessão de direito real de uso, instituto cuja finalidade, embora mais específica, também é possibilitar a exploração de bem público por particulares; em nosso entender, a Concorrência será a modalidade licitatória a ser utilizada pela Administração. Observe-se:
Art. 23 – (...) omissis.
§3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País (sem grifos no original).
Dentro da linha de entendimento ora apresentada, aliás, é oportuno fazer menção ao entendimento externado pelo TCU por meio da Decisão 112/96 – Plenário, nos seguintes termos:
Relatório: (...)
Acrescenta ainda comentários referentes ao item 1.11 do relatório, discordando da realização de convite para a concessão de uso de área para funcionamento de restaurante e lancheria, por não satisfazer plenamente as exigências contidas na Lei nº 8.666/93, haja vista o entendimento do TCU no sentido de ser aplicável a modalidade de concorrência para as concessões de uso de um modo geral, conforme Decisão nº 240/94 - 2ª Câmara - Ata 34/94;
Sendo que, na Decisão 240/94 – Segunda Câmara, a seu turno, mais precisamente no corpo do Relatório respectivo, a Corte de Contas Federal fez menção expressa ao citado §3º, do art. 23, da Lei 8.666/93, sendo assim assentado na parte dispositiva do julgado:
Decisão: (...)
II - a adoção imediata de providências tendentes à regularização de concessão de uso do refeitório do edifício sede da empresa, situado na Av. Borges de Melo nº 1677 - Fortaleza - CE, visto que o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos exige a realização de concorrência para as contratações desta natureza, o que não foi observado, quando da cessão do refeitório para a Associação dos Empregados da TELECEARÁ...
A esse respeito Marçal JUSTEN FILHO comenta que:
Algumas dúvidas surgem a propósito de concessão e permissão de uso de bens públicos, que não se confundem com as concessões e permissões de serviço público. Essas figuras não estão explicitamente reguladas na Lei 8.666/1993 e a elas não se referem as Leis 8.987/1995, 9.074/1995 e 11.079/2004 (que dispõem sobre concessão e permissão de serviços públicos). A omissão legislativa não pode conduzir à interpretação da ausência da obrigatoriedade de
licitação. Alias, veja-se que o art. 2º da Lei 8.666/1993 alude genericamente a “concessões e permissões”, sem qualificar seu objeto. (...)
Se a outorga fizer-se de modo oneroso, haverá grande similitude às hipóteses de concessão de serviço público. Poderá adotar-se a solução da concorrência, regida eventualmente pelas normas da Lei nº. 8.978 (sem grifos no original).
III – FORMATO DO TERMO DE CONTRATO:
Importante ressaltar, inicialmente, que como decorre de um procedimento licitatório, a concessão de uso será formalizada por meio de um contrato e não de um mero termo de concessão.
Nesse mesmo sentido é o entendimento dos Ministros do TCU:
Sua natureza é de contrato de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuito personae.
A concessão é o instituto empregado preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividade pública de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário. Esta assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se ele for beneficiado com a fixação de prazos mais prolongados, que assegurem um mínimo de estabilidade no exercício de suas atividades. Em conseqüência, a forma mais adequada é a contratual, que permite acordo de vontades entre concedente e concessionário, estabelecer o equilíbrio econômico do contrato e fixar as condições em que o uso se exercerá, entre os quais a finalidade, o prazo, a remuneração, a fiscalização, as sanções. A fixação de prazo, além de ser uma garantia para o concessionário, sem a qual ele não aceitaria a concessão, é exigência legal que decorre da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, cujo art. 57, §3º, veda contrato com prazo indeterminado (sem grifos no original).
Vigência legal para este tipo de concessão.
No que diz respeito à vigência desse contrato, tem-se que considerar que nenhum contrato administrativo poderá ter prazo de vigência indeterminado, nos termos do §3º, do art. 57, da Lei 8.666/93. Ademais, no que diz respeito ao prazo máximo de vigência do contrato de concessão de uso, aplicar-se-á o disposto no Decreto-Lei 9.760/46 (que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União), mais especificamente o que prevê o art. 96: “Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda. Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos (sem grifos no original)”.
Quando o projeto envolver investimentos cujo retorno, justificadamente, não possa ocorrer dentro do prazo máximo de 20 (vinte) anos (entende-se que não é o caso deste objeto em estudo), o prazo de vigência do contrato de concessão de uso poderá ser prorrogado por prazo superior, nesse caso, o tempo seguramente necessário à viabilização econômico-financeira do empreendimento, não ultrapassando o período da possível renovação. Isso, independentemente de se tratar de entes pertencentes à Administração Pública. A esse respeito, importante citar o disposto nos arts. 18 e 21 da Lei 9.636/98, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União:
Art.18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação,
cultura, assistência social ou saúde;
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de
aproveitamento econômico de interesse nacional
§1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
§2o O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
§3o A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.
§4o A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
§5o A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei. (...)
Art. 21. Quando o projeto envolver investimentos cujo retorno, justificadamente,não possa ocorrer dentro do prazo máximo de 20 (vinte) anos, a cessão sob o regime de arrendamento poderá ser realizada por prazo superior, observando-se, nesse caso, como prazo de vigência, o tempo seguramente necessário à viabilização econômico-financeira do empreendimento, não ultrapassando o período da possível renovação (sem grifos no original).
Nesse sentido é inclusive o posicionamento dos Ministros do Tribunal de Contas da União (TCU):
Sumário: AUDITORIA. INFRAERO. CONCESSÃO DE USO DE ÁREAS COMERCIAIS NOS AEROPORTOS DE SÃO PAULO. CONTRATAÇÕES DIRETAS NÃO JUSTIFICADAS OU INDEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. MECANISMOS DEFICIENTES DE CONTROLE DE FATURAMENTO. DETERMINAÇÕES E RECOMENDAÇÕES.
Relatorio (...)
Acórdão 1315/2006 (...)
Dessa forma, a principal questão suscitada no processo refere-se à regularidade (ou não) da prorrogação continuada de contratos de concessão de uso de área para fins comerciais, ainda que justificada para reequilíbrio econômico-financeiro. Essas prorrogações indiretamente frustram a finalidade da lei que impõe o prévio certame público e veda a celebração de contratos por prazo indeterminado. O processo analisou o caso particular da Brasnif Comercial Ltda.
Ponderou-se que os contratos de concessão de uso não podem ultrapassar o prazo máximo de vinte anos, fixado pelo art. 96, parágrafo único, do Decreto-Lei 9.760/46. A exceção prevista no art. 21 da Lei 9.636/98 permite que esse limite temporal seja extrapolado desde que o projeto envolva investimentos cujo retorno, justificadamente, não possa ocorrer nesse período (sem grifos no original).
Reajuste anual do contrato.
Considerando inicialmente que o tempo máximo de contrato permitido por lei reporta-se a 20 (vinte) anos, não prevendo sua renovação, cabe apresentar nesta seara a fundamentação legal no contexto do reajuste contratual.
No que diz respeito ao reajuste anual previsto no contrato de concessão de uso,relevante é o entendimento dos Ministros do TCU:
Sumário:
AUDITORIA OPERACIONAL. CEAGESP. ENTREPOSTO TERMINAL DE SÃO PAULO. CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO SEM LICITAÇÃO E POR PRAZO INDETERMINADO. ILEGALIDADE.
OPORTUNIDADES DE MELHORIA. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. MONITORAMENTO.
Relatório (...)
31. Como os contratos de permissão são anteriores à Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), eles não foram firmados por meio de licitação. A ampla maioria, aproximadamente 90%, tem prazo indeterminado, com valores de aluguel pagos por m2 abaixo de mercado e com reajuste anual indexado à inflação, o que não acompanhou as mudanças de mercado, que elevaram substancialmente o valor dos alugueis em geral. Além disso, alguns reajustes anuais deixaram de ser aplicados. (...)
134. Para se chegar aos valores da tabela, a Gerência de Entrepostos, a pedido da direção da Ceagesp, realizou pesquisas de mercado, atribuindo valores para os diversos setores do ETSP, de acordo com as características de cada área. Desde sua implantação, esta tabela não sofreu qualquer revisão ou reavaliação, apenas reajustes anuais pelo IGP-M/FGV. (...)
144. Assim, além da recomendação de atualização imediata das tarifas, cumpre recomendar à Ceagesp que institua comissão para realizar ampla reavaliação de suas tarifas, de acordo com referências imobiliárias, setoriais e de mercado, implantando nova tabela para os contratos advindos das próximas licitações, estabelecendo desde o início a realização de revisões periódicas e reajustes anuais e considerando o eventual estabelecimento de subsídios cruzados (sem grifos no original).
Desta diretriz do TCU tem-se a entender que caberá à Administração realizar pesquisa de mercado a fim de verificar qual seria o índice de reajuste mais apropriado, de acordo com as características da atividade que será desempenhada, que no caso em estudo, é a atividade bancária.
Previsão de rescisão contratual.
A situação do caso em estudo não se enquadra em mera autorização de uso, que é concedida a título precário e pode ser revogada a qualquer momento. Por essa razão, considerando que a concessão de uso é formalizada por meio de contrato, o mesmo somente poderá ser rescindido por ato unilateral, amigável ou judicial, nos termos do que determina o art. 79 da Lei 8.666/93, e tal fato independe de limite temporal.
Antecipação de pagamento.
A UFSC pretende exigir que o concessionário realize o pagamento de forma antecipada. Considerando o disposto no art. 15, inc. III, da Lei 8.666/93, no sentido de que as compras, sempre que possível, deverão:
“submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado”, não haverá óbices para que a Administração estabeleça tal exigência no contrato de concessão desde que essa seja uma prática habitualmente reconhecida no setor privado”.
Garantia contratual.
Considerando que a concessão de uso de bem público deve ser formalizada por meio de um contrato, a garantia contratual deverá estar de acordo com o que dispõe o art. 56 da Lei 8.666/93.
IV – CONCLUSÃO:
Ao finalizarmos este estudo sobre o objeto de concessão de espaço público para fins de exploração comercial da atividade de serviços bancários, temos a propor:
Realização do processo licitatório nos moldes da Lei n.º 8.666/93, aplicando-se ao caso aqui estudado a modalide de concorrência pública.
Recomenda-se o pacto contratual compreendendo o período de vigência por 20 (vinte anos), inserindo previsão de reajuste anual.
Não é demais recomendar que a Administração avalie a questão da antecipação de pagamento sobretudo porque o valor pago a título de antecipação permanecerá irreajustável por 10 anos, por exemplo. Ora, neste caso, o benefício obtido inicialmente (com a antecipação) converter-se-á, a longo prazo, em prejuízo para a Administração.Recomenda-se exigir da contratada uma antecipação das parcelas mensais (aluguéis) referente ao período de 10 (dez) anos. Entende-se que neste momento exigir a antecipação dos “aluguéis” mostra-se vantajoso, devido a restrição orçamentária vivenciada pelo Governo Federal, afetando diretamente os investimento na expansão institucional.
Entende-se que a exigência de garantia contratual, torna-se indispensável, uma vez que o objeto em estudo reporta-se a um objeto gerador de receita, e tal exigência é norma facultada pela Lei n.º 8.666/93 em seu art. 56.
Por fim, registra-se ainda, que neste estudo buscamos possíveis inovações a serem adotadas neste certame que tem-se por objetivo realizar e concluímos:
Não é possível adotarmos a modalidade leilão para este certame:
Veja-se por que.
Nos termos do §5°, do art. 22, da Lei 8.666/93, o Leilão é modalidade licitatória voltada “venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação” (sem grifos nooriginal).
A exata compreensão do instituto exige que se analisem as disposições do art. 19 da Lei 8.666/93, verbis:
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório.
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão (sem grifos no original).
Assim, e de acordo com os supracitados comandos normativos, pode-se conceituar o Leilão como modalidade licitatória voltada “a venda de bens móveis até, atualmente, R$ 650.000,00 (§6° do art. 17 da Lei 8.666/93), bens móveis inservíveis à Administração, ou produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou à alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento”, àquele que
oferecer lance igual ou superior ao da avaliação.
Deste ponto de vista, forçoso concluir não ser possível a utilização da modalidade em questão (Leilão) para ofertar a concessão de uso de espaço público. Com efeito, e embora a Lei 8.666/93 tenha sido omissa neste aspecto, parece mais acertado que a pretendida contratação seja ofertada por meio de Concorrência. Até porque, não se pode desconsiderar que o §3°, do art. 23, da Lei 8.666/93, expressamente determina que as alienações do Poder Público serão processadas por meio de Concorrência.
Partilha do mesmo entendimento Hely Lopes MEIRELLES:
As concessões, em geral, estão sujeitas a licitação ou, mais precisamente, a concorrência, qualquer que seja o valor do contrato (Lei 8.666, de 1993, art. 23, §3°, Lei 8.987/, de 1995, art. 2°, II e III, Lei 10.179, de 2004 art. 10). E sobejam razões administrativas para essa exigência, uma vez que tais contratos, normalmente, são onerosos e de longa duração, o quejustifica a publicidade e o formalismo da concorrência (...).
O Tribunal de Contas da União (TCU) também externou pronunciamento em sentido convergente:
Acrescenta ainda comentários referentes ao item 1.11 do relatório, discordando da realização de convite para a concessão de uso de área para funcionamento de restaurante e lancheria, por não satisfazer plenamente as exigências contidas na Lei nº 8.666/93, haja vista o entendimento do TCU no sentido de ser aplicável a modalidade de concorrência para as concessões de uso de um modo geral, conforme Decisão nº 240/94 - 2ª Câmara - Ata 34/94.
Ao iniciarmos este estudo cogitou-se adotar-se uma fase de lances na realização do possível novo certame, para fins de obtermos uma melhor proposta ao interesse público, o que restou-nos frustado por fundamentos contrários a esta hipóteses, vejamos na sequência.
Com efeito, e diferentemente do que ocorre no Pregão, não há na Lei 8.666/93 qualquer dispositivo legal que autorize a negociação das propostas ou mesmo o advento de uma fase de lances verbais, em qualquer das modalidades por ela disciplinadas.
Neste sentido se posiciona Joel Menezes NIEBUHR:
“ocorre que, como dito, na modalidade pregão, os preços apresentados incialmente e por escrito não são definitivos, ao contrário do que acontece nas modalidades da Lei 8.666/93”.
A conclusão não poderia ser outra, notadamente em vista das disposições do art. 43 da Lei 8.666/93, verbis:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente
registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
§1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.
A vista do exposto, sobretudo em razão de ausência de respaldo normativo para tanto, conclui-se pela impossibilidade da inauguração de uma fase negociação em sede de Concorrência.
Em sede de inovarmos na realização de um novo certame licitatório, inclusive por entendermos que a legislação não avançou em consonância ao interesse público, tentamos adotar a prática oriunda do Regime Diferenciado de Contratações – RDC, no tocante a inversão de fases, o que também, não apresentou um resultado insatisfatório.
Não se pode inovar em sede licitatória. Daí porque, forçoso concluir não ser possível tanto a possibilidade de inversão de fases quanto a criação de uma fase de disputa em sede de Concorrência. Qualquer iniciativa da Administração neste sentido será absolutamente ilegal.
É vedado à Administração inovar na ordem jurídica e, porquanto, não é lhe dado criar um procedimento licitatório sui generis incompatível com as disposições da Lei 8.666/93.
Por fim, e ainda nesta sede em buscarmos inovações em nossos certames, cogitamos a hipótese de julgarmos as propostas pela maior oferta no tocante a antecipação do pagamento correspondente à concessão.
Tal hipótese restou-nos fracassada também frente aos estudos levantados, vejamos na sequência.
Entende-se ser ilegal a iniciativa da Administração. Sobretudo por ser expressamente vedada à utilização de tipos licitatórios que não aqueles encartados pelo art. 45 da Lei 8.666/93, verbis:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço.
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
Omissis
(...)
§5° É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo (sem grifos no original).
Ademais disto, a espécie de critério de julgamento idealizada pode não ser vantajosa, notadamente porque pode comprometer a formação dos preços permitindo que os valores pagos antecipadamente se compensem no valor ofertado a título de pagamento das parcelas mensais vincendas.
Por esta razão, embora a Administração possa solicitar a antecipação de pagamento enquanto condição da contratação não poderá tratá-la enquanto critério de julgamento sob pena de malferir as disposições do §5°, do art. 45, da Lei 8.666/93.
SMJ, este é nosso estudo com sua conclusão objetiva a ser apreciada pela autoridade superior, para demais encaminhamentos.
RICARDO PORTO
Contador - CRC/SC nº 25.622-8
Funcionário Público Federal
porto.c...@gmail.com
Se decidir repassar esta mensagem, por favor:
1. Apague meu endereço eletrônico e outros endereços, se houver;
2. Encaminhe aos destinatários usando Cco (e não Para ou Cc);
Estas duas simples ações podem evitar a ação de spammers e, assim, preservar a todos.
--
*** TODAS AS ATAS DO COMPRASNET: < http://www.atasnelca.vai.la > ***
Obs.1: Para facilitar as respostas dos demais membros, é altamente recomendável que TODA POSTAGEM NO NELCA contenha O NOME DO AUTOR E A IDENTIFICAÇÃO DO ÓRGÃO da instituição de origem;
Obs.2: A manifestação neste grupo é de caráter pessoal, informal e desvinculado da atuação de seus membros em suas respectivas unidades ou órgãos públicos de lotação. Não representa, portanto, opinião oficial.
---
Você recebeu essa mensagem porque está inscrito no grupo "NELCA - Núcleo de Apoio aos Compradores Públicos." dos Grupos do Google.
Para cancelar inscrição nesse grupo e parar de receber e-mails dele, envie um e-mail para nelca+un...@googlegroups.com.
Para postar nesse grupo, envie um e-mail para ne...@googlegroups.com.
Acesse esse grupo em http://groups.google.com/group/nelca.
Para ver essa discussão na Web, acesse https://groups.google.com/d/msgid/nelca/05372dd3219841e23b59166853df3cb5%40webmail.dpf.gov.br.
Para mais opções, acesse https://groups.google.com/d/optout.
André Boccuzzi
Para ver essa discussão na Web, acesse https://groups.google.com/d/msgid/nelca/CAFPD29NC_Y0BzBZBqLr8RkgBYt8HqQGtWrZ2EGDOUF7S4yVZHg%40mail.gmail.com.
Cristina Teixeira de Vasconcelos
ATENÇÃO: Esse e-mail contém uma URL suspeita, clique apenas se conhecer o remetente.
Obrigada!Sugiro termo de cessão de uso, a título gratuito, por prazo indeterminado.
Em 21 de outubro de 2015 15:55, Ricardo da Silveira Porto <porto.c...@gmail.com> escreveu:
Boa Tarde, Cristina.Veja se este material pode lhe auxiliar:
CONCEITOS:
Concessão de direito real de uso: mencionada pelos arts. 17, inc. I, f), h), i) e 45, §1º, inc. IV, da Lei 8.666/93, esta se constitui em tratativa deveras peculiar e de uso bastante específico, podendo ser conceituada como sendo ?... o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social?, com previsão específica no art. 7º do Decreto-Lei 271/67 e, no §1º, do art. 18, da Lei 9.636/98. Sendo que, no que tange à modalidade de licitação a ser utilizada, conforme já se adianta, por previsão expressa do §3º, do art. 23, da Lei 8.666/93, terá cabimento a Concorrência.
No caso concreto aplicar-se-à por exemplo: Exemplificando sua aplicabilidade, por fim, poderíamos indicar a concessão de direito real de uso para fins de moradia, de modo a se viabilizar a regularização fundiária de imóveis/loteamentos públicos que tenham sido anteriormente objeto de ?invasão?, como é o caso das situações contempladas pela Lei 11.952/09, que dispõe sobre a regularização fundiária das ocupações incidentes em terras situadas em áreas da União, no âmbito da Amazônia Legal.
? - FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 9. ed. Belo Horizonte:
Fórum, 2012. p. 152-153.
Cessão de uso: segundo Hely Lopes MEIRELLES, pode ser conceituada como: ?... a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando? (sem grifos no original). Cita-se, também, o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU):
... o instrumento próprio a ser utilizado é a cessão de uso, que consiste na transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado, ficando sempre a Administração-proprietária com o domínio do bem cedido, para retomá-lo a qualquer momento, ou recebê-lo ao término do prazo da cessão...
Assim, depreende-se que, mediante aludido instrumento, determinado órgão ou entidade pública poderá, se julgar conveniente, ceder o uso de imóveis públicos de sua propriedade a outro órgão ou entidade, para que este realize atividades de interesse comum. Salienta-se ainda que a cessão de uso dispensa autorização legislativa e realização de certame licitatório. Para MEIRELLES:
... a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. É ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando? (sem grifos no original).
Por fim, no que tange à concessão, autorização e permissão, vejamos as conceituações apresentadas por Maria Luiz Machado GRANZIERA:
A concessão de uso aplica-se nos casos em que a utilização do bem público tem por objetivo o exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso mesmo, dependentes de investimento pelo concessionário. Possui natureza de contrato, é bilateral e poder ser oneroso ou gratuito.
? - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 441.
TCU. Acórdão 1.817/04. Órgão Julgador: Primeira Câmara. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. DOU: 04/08/04.
FURTADO. Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 845.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 645.
MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 441.
Nessas hipóteses, o concessionário assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se houver a fixação de prazos mais prolongados, que assegurem um mínimo de estabilidade no exercício de suas atividades.
A permissão de uso é ato unilateral e precário, por meio da qual se transfere a posse de um bem público ao particular, para que o utilize ou explore. Nesse caso, não se preveem investimentos de vulto para o permissionário; daí a possibilidade de ser precária a permissão,revogável a qualquer tempo. É o caso de espaços públicos destinados à exploração de restaurantes, serviços de cópias, etc.
Já a autorização de uso é aplicável a casos em que o particular utiliza o bem público por espaço muito curto, sem qualquer envolvimento maior com o interesse público. Um exemplo é a utilização de um estádio público para a realização de um evento, jogo, etc. (grifos no original).
Em síntese, portanto, estas três últimas figuras podem ser assim conformadas:
a) Concessão de uso de bem público: terá cabimento quando houver necessidade de realização de investimentos de maior monta, destinados à instalação e ao melhor desenvolvimento dos trabalhos por parte do interessado que utilizará o espaço público e, considerando ainda à devida continuidade dos mesmos, a relação com a Administração deve ser estável, perdurando por um tempo que viabilize ao fornecedor/prestador de serviços retorno dos investimentos empregados.
Exemplificando sua aplicabilidade poderíamos indicar a disponibilização de espaço público para a instalação de agência bancária, refeitório, cantina, etc., no qual ainda não houvesse acomodações previamente instaladas. Apenas a título de complementação, Celso Antônio Bandeira de MELLO afirma:
... a concessão de uso pressupõe um bem público cuja utilização ou exploração não se preordena a satisfazer necessidades ou conveniências do público em geral, mas as do próprio interessado ou de alguns singulares indivíduos. O objeto da relação não é, pois, a prestação do serviço à universalidade do público, mas, pelo contrário, ensejar um uso do próprio bem ou da exploração que este comporte (como sucede com os potenciais de energia hidroelétrica) para que o próprio concessionário se sacie com o produto extraído em seu proveito ou para que o comercialize limitadamente com alguns interessados.
b) Permissão de uso de bem público: terá cabimento quando, diante das atividades a serem desempenhadas no local público, não houver necessidade de maiores investimentos, destinados à instalação e ao melhor desenvolvimento dos trabalhos por parte do particular que utilizará o espaço. Não sendo necessário, portanto, maior estabilidade relativamente a relação com a Administração, posto que o particular não necessitaria de um período de tempo mais prolongado para restituir-se de seus investimentos. Nesta situação, terá cabimento a permissão, exatamente por ser passível de revogação a qualquer tempo pela Administração. Sendo, em contraponto, inviável sua utilização e para instrumentalizar uma relação que requeira maior estabilidade ? hipótese na qual, conforme se viu, terá cabimento a concessão.
Exemplificando sua aplicabilidade poderíamos indicar a disponibilização de espaço público para a instalação de agência bancária ou refeitório, no qual já houvesse acomodações previamente instaladas, não sendo necessárias maiores adequações por parte do particular (a exemplo de locais nos quais já existisse anteriormente agência bancária ou refeitório), bem como, para feirantes alocarem suas barracas em feiras públicas.
? - GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Contratos Administrativos, Gestão, Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2002. p. 120.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 724-725.
c) Autorização: terá cabimento quando, diante das atividades a serem desempenhadas no local público, além de não haver necessidade de maiores investimentos ou, então, mesmo que haja investimentos maiores, estes forem ínsitos à atividade em si a ser executada pelo particular (v.g. nesta última situação, da realização de um show com sua correspondente estrutura e gastos com artistas em um parque público); a atividade em si for desempenhada durante exíguo espaço de tempo denotando evidente precariedade do vínculo entre o particular e a Administração, podendo ser, por consequência, de modo similar à permissão de uso, revogada a qualquer tempo. Sendo que, exatamente diante de tamanha precariedade do vínculo, não se gera um contrato, sendo a autorização procedida por meio de mero ato administrativo, não sendo necessária, por consequência, a prévia realização de certame licitatório.
Exemplificando sua aplicabilidade se poderia indicar, conforme já sinalizado, a realização de show em parque público, a disponibilização de teatro público para solenidades de colação de grau, o uso de espaço público para instalações de circo, etc.
II ? FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ? MODALIDADE LICITATÓRIA:
É possível pactuarmos um termo contratual por meio de dispensa de licitação?
De todo o exposto, conclui-se que o caso em tela não se enquadra na hipótese prevista no art. 17, §2º, da Lei 8.666/93 (que trata da concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada a licitação). O caso concreto em estudo não pode ser entendido como concessão de título de propriedade, tampouco direito real de uso de imóveis. A situação do caso em tela não se enquadra, ainda,nas hipóteses de cessão de uso (que é transferência gratuita da posse), permissão ou autorização.
Tem-se no caso aqui abordado uma concessão de espaço público para fins de interesse privado, por sua caracterização.
Considerando-se que o objetivo é a concessão de espaço físico, visando à exploração de serviços bancários pelos bancos oficiais do Governo Federal, com remuneração mensal em favor da Administração, o instrumento mais adequado para tanto será a concessão de uso de bem público.
No que tange à modalidade licitatória a ser adotada em se tratando de concessões de uso, há que se enfatizar que, diferentemente das concessões de serviço público, cuja disciplina é regulamentada por leis específicas, a exemplo das Leis 8.987/95 e 9.074/95, não há norma geral que disponha acerca de tal espécie contratual.
Não obstante a ausência de disciplina legal específica sobre a matéria, com vistas ao incremento da publicidade do procedimento e, ainda, adotando-se uma interpretação analógica das disposições do art. 23, §3º, da Lei 8.666/93, que se refere à concessão de direito real de uso, instituto cuja finalidade, embora mais específica, também é possibilitar a exploração de bem público por particulares; em nosso entender, a Concorrência será a modalidade licitatória a ser utilizada pela Administração. Observe-se:
Art. 23 ? (...) omissis.
§3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País (sem grifos no original).
Dentro da linha de entendimento ora apresentada, aliás, é oportuno fazer menção ao entendimento externado pelo TCU por meio da Decisão 112/96 ? Plenário, nos seguintes termos:
Relatório: (...)
Acrescenta ainda comentários referentes ao item 1.11 do relatório, discordando da realização de convite para a concessão de uso de área para funcionamento de restaurante e lancheria, por não satisfazer plenamente as exigências contidas na Lei nº 8.666/93, haja vista o entendimento do TCU no sentido de ser aplicável a modalidade de concorrência para as concessões de uso de um modo geral, conforme Decisão nº 240/94 - 2ª Câmara - Ata 34/94;
Sendo que, na Decisão 240/94 ? Segunda Câmara, a seu turno, mais precisamente no corpo do Relatório respectivo, a Corte de Contas Federal fez menção expressa ao citado §3º, do art. 23, da Lei 8.666/93, sendo assim assentado na parte dispositiva do julgado:
Decisão: (...)
II - a adoção imediata de providências tendentes à regularização de concessão de uso do refeitório do edifício sede da empresa, situado na Av. Borges de Melo nº 1677 - Fortaleza - CE, visto que o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos exige a realização de concorrência para as contratações desta natureza, o que não foi observado, quando da cessão do refeitório para a Associação dos Empregados da TELECEARÁ...
A esse respeito Marçal JUSTEN FILHO comenta que:
Algumas dúvidas surgem a propósito de concessão e permissão de uso de bens públicos, que não se confundem com as concessões e permissões de serviço público. Essas figuras não estão explicitamente reguladas na Lei 8.666/1993 e a elas não se referem as Leis 8.987/1995, 9.074/1995 e 11.079/2004 (que dispõem sobre concessão e permissão de serviços públicos). A omissão legislativa não pode conduzir à interpretação da ausência da obrigatoriedade de
licitação. Alias, veja-se que o art. 2º da Lei 8.666/1993 alude genericamente a ?concessões e permissões?, sem qualificar seu objeto. (...)
Se a outorga fizer-se de modo oneroso, haverá grande similitude às hipóteses de concessão de serviço público. Poderá adotar-se a solução da concorrência, regida eventualmente pelas normas da Lei nº. 8.978 (sem grifos no original).
III ? FORMATO DO TERMO DE CONTRATO:
Importante ressaltar, inicialmente, que como decorre de um procedimento licitatório, a concessão de uso será formalizada por meio de um contrato e não de um mero termo de concessão.
Nesse mesmo sentido é o entendimento dos Ministros do TCU:
Sua natureza é de contrato de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuito personae.
A concessão é o instituto empregado preferentemente à permissão, nos casos em que a utilização do bem público objetiva o exercício de atividade pública de maior vulto e, por isso mesmo, mais onerosas para o concessionário. Esta assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se ele for beneficiado com a fixação de prazos mais prolongados, que assegurem um mínimo de estabilidade no exercício de suas atividades. Em conseqüência, a forma mais adequada é a contratual, que permite acordo de vontades entre concedente e concessionário, estabelecer o equilíbrio econômico do contrato e fixar as condições em que o uso se exercerá, entre os quais a finalidade, o prazo, a remuneração, a fiscalização, as sanções. A fixação de prazo, além de ser uma garantia para o concessionário, sem a qual ele não aceitaria a concessão, é exigência legal que decorre da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, cujo art. 57, §3º, veda contrato com prazo indeterminado (sem grifos no original).
Vigência legal para este tipo de concessão.
No que diz respeito à vigência desse contrato, tem-se que considerar que nenhum contrato administrativo poderá ter prazo de vigência indeterminado, nos termos do §3º, do art. 57, da Lei 8.666/93. Ademais, no que diz respeito ao prazo máximo de vigência do contrato de concessão de uso, aplicar-se-á o disposto no Decreto-Lei 9.760/46 (que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União), mais especificamente o que prevê o art. 96: ?Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviços, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda. Parágrafo único. Salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei, não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos (sem grifos no original)?.
Quando o projeto envolver investimentos cujo retorno, justificadamente, não possa ocorrer dentro do prazo máximo de 20 (vinte) anos (entende-se que não é o caso deste objeto em estudo), o prazo de vigência do contrato de concessão de uso poderá ser prorrogado por prazo superior, nesse caso, o tempo seguramente necessário à viabilização econômico-financeira do empreendimento, não ultrapassando o período da possível renovação. Isso, independentemente de se tratar de entes pertencentes à Administração Pública. A esse respeito, importante citar o disposto nos arts. 18 e 21 da Lei 9.636/98, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União:
Art.18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação,
cultura, assistência social ou saúde;
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de
aproveitamento econômico de interesse nacional
§1o A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
§2o O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d?água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
?submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado?, não haverá óbices para que a Administração estabeleça tal exigência no contrato de concessão desde que essa seja uma prática habitualmente reconhecida no setor privado?.
Garantia contratual.
Considerando que a concessão de uso de bem público deve ser formalizada por meio de um contrato, a garantia contratual deverá estar de acordo com o que dispõe o art. 56 da Lei 8.666/93.
IV ? CONCLUSÃO:
Ao finalizarmos este estudo sobre o objeto de concessão de espaço público para fins de exploração comercial da atividade de serviços bancários, temos a propor:
Realização do processo licitatório nos moldes da Lei n.º 8.666/93, aplicando-se ao caso aqui estudado a modalide de concorrência pública.
Recomenda-se o pacto contratual compreendendo o período de vigência por 20 (vinte anos), inserindo previsão de reajuste anual.
Não é demais recomendar que a Administração avalie a questão da antecipação de pagamento sobretudo porque o valor pago a título de antecipação permanecerá irreajustável por 10 anos, por exemplo. Ora, neste caso, o benefício obtido inicialmente (com a antecipação) converter-se-á, a longo prazo, em prejuízo para a Administração.Recomenda-se exigir da contratada uma antecipação das parcelas mensais (aluguéis) referente ao período de 10 (dez) anos. Entende-se que neste momento exigir a antecipação dos ?aluguéis? mostra-se vantajoso, devido a restrição orçamentária vivenciada pelo Governo Federal, afetando diretamente os investimento na expansão institucional.
Entende-se que a exigência de garantia contratual, torna-se indispensável, uma vez que o objeto em estudo reporta-se a um objeto gerador de receita, e tal exigência é norma facultada pela Lei n.º 8.666/93 em seu art. 56.
Por fim, registra-se ainda, que neste estudo buscamos possíveis inovações a serem adotadas neste certame que tem-se por objetivo realizar e concluímos:
Não é possível adotarmos a modalidade leilão para este certame:
Veja-se por que.
Nos termos do §5°, do art. 22, da Lei 8.666/93, o Leilão é modalidade licitatória voltada ?venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação? (sem grifos nooriginal).
A exata compreensão do instituto exige que se analisem as disposições do art. 19 da Lei 8.666/93, verbis:
Art. 19. Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliação dos bens alienáveis;
II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
III - adoção do procedimento licitatório.
III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão (sem grifos no original).
Assim, e de acordo com os supracitados comandos normativos, pode-se conceituar o Leilão como modalidade licitatória voltada ?a venda de bens móveis até, atualmente, R$ 650.000,00 (§6° do art. 17 da Lei 8.666/93), bens móveis inservíveis à Administração, ou produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou à alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento?, àquele que
oferecer lance igual ou superior ao da avaliação.
Deste ponto de vista, forçoso concluir não ser possível a utilização da modalidade em questão (Leilão) para ofertar a concessão de uso de espaço público. Com efeito, e embora a Lei 8.666/93 tenha sido omissa neste aspecto, parece mais acertado que a pretendida contratação seja ofertada por meio de Concorrência. Até porque, não se pode desconsiderar que o §3°, do art. 23, da Lei 8.666/93, expressamente determina que as alienações do Poder Público serão processadas por meio de Concorrência.
Partilha do mesmo entendimento Hely Lopes MEIRELLES:
As concessões, em geral, estão sujeitas a licitação ou, mais precisamente, a concorrência, qualquer que seja o valor do contrato (Lei 8.666, de 1993, art. 23, §3°, Lei 8.987/, de 1995, art. 2°, II e III, Lei 10.179, de 2004 art. 10). E sobejam razões administrativas para essa exigência, uma vez que tais contratos, normalmente, são onerosos e de longa duração, o quejustifica a publicidade e o formalismo da concorrência (...).
O Tribunal de Contas da União (TCU) também externou pronunciamento em sentido convergente:
Acrescenta ainda comentários referentes ao item 1.11 do relatório, discordando da realização de convite para a concessão de uso de área para funcionamento de restaurante e lancheria, por não satisfazer plenamente as exigências contidas na Lei nº 8.666/93, haja vista o entendimento do TCU no sentido de ser aplicável a modalidade de concorrência para as concessões de uso de um modo geral, conforme Decisão nº 240/94 - 2ª Câmara - Ata 34/94.
Ao iniciarmos este estudo cogitou-se adotar-se uma fase de lances na realização do possível novo certame, para fins de obtermos uma melhor proposta ao interesse público, o que restou-nos frustado por fundamentos contrários a esta hipóteses, vejamos na sequência.
Com efeito, e diferentemente do que ocorre no Pregão, não há na Lei 8.666/93 qualquer dispositivo legal que autorize a negociação das propostas ou mesmo o advento de uma fase de lances verbais, em qualquer das modalidades por ela disciplinadas.
Neste sentido se posiciona Joel Menezes NIEBUHR:
?ocorre que, como dito, na modalidade pregão, os preços apresentados incialmente e por escrito não são definitivos, ao contrário do que acontece nas modalidades da Lei 8.666/93?.
A conclusão não poderia ser outra, notadamente em vista das disposições do art. 43 da Lei 8.666/93, verbis:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente
registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
§1o A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§2o Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.
A vista do exposto, sobretudo em razão de ausência de respaldo normativo para tanto, conclui-se pela impossibilidade da inauguração de uma fase negociação em sede de Concorrência.
Em sede de inovarmos na realização de um novo certame licitatório, inclusive por entendermos que a legislação não avançou em consonância ao interesse público, tentamos adotar a prática oriunda do Regime Diferenciado de Contratações ? RDC, no tocante a inversão de fases, o que também, não apresentou um resultado insatisfatório.
Ricardo PortoDPL/PROAD/UFSC
Para ver essa discussão na Web, acesse https://groups.google.com/d/msgid/nelca/CADNDk98vqBw0OUbq6TrETAznC5QsYhremqyYiZ2rv9Kxz0A4TQ%40mail.gmail.com.