Empenho no CNPJ do Consório - Adjudicação na Empresa lider
Luiz Júnior
Em recente RDC Eletrônico realizado pela Universidade em que trabalho, sagrou-se vencedora um consórcio formado por quatro empresas, sendo uma delas designada como líder.
Ocorre que, por óbvio e previsto no próprio edital, havia apenas o compromisso do consórcio como obrigação às licitantes, que deveria ser firmado em cartório e enviado junto com a documentação de habilitação.
Um impasse foi gerado após, já na fase de empenho da despesa, pois, como não havia obrigação de formalização do consórcio não possuíamos CNPJ do mesmo, apenas da licitante, no caso a empresa líder, que participou de todas as etapas do RDC Eletrônico.
Não há no Comprasnet nem no SIAFI campo para alterar o CNPJ neste caso concreto, em outro RDC já perdemos recursos em virtude do mesmo dilema, pois a CGU entendeu que não deveríamos empenhar no CNPJ da empresa líder e sim do Consórcio.
Pergunto se os amigos já passaram por situação semelhante e qual a solução (caso exista) de empenhar no CNPJ do consórcio?
Ricardo da Silveira Porto
O consórcio de empresas consiste na associação de companhias ou qualquer outra sociedade, sob o mesmo controle ou não, que não perderão sua personalidade jurídica, para obter finalidade comum ou determinado empreendimento, geralmente de grande vulto ou de custo muito elevado, exigindo para sua execução conhecimento técnico especializado e instrumental técnico de alto padrão.
Os principais tipos de consórcios são constituídos para:
a) execução de grandes obras de engenharia;
b) atuação no mercado de capitais;
c) acordos exploratórios de serviços de transporte;
d) exploração de atividades minerais e correlatas;
e) atividades de pesquisa ou uso comum de tecnologia;
f) licitações públicas.
CARACTERÍSTICAS
1) Objetivo comum para execução de determinado projeto, empreendimento ou prestação de serviço.
2) Administrado pela empresa designada líder.
3) Não se confundem com grupos de sociedades.
ENTIDADE LÍDER
Entidade consorciada nomeada líder no contrato de consórcio é responsável pela escrituração contábil e guarda dos livros e documentos comprobatórios das operações do consórcio, conforme os prazos legais.
REGISTROS CONTÁBEIS
O Consórcio de Empresas deve registrar os atos e os fatos administrativos mantendo contabilidade distinta das empresas consorciadas.
O saldo apurado na demonstração de resultado do consórcio de empresas deve ser transferido às empresas consorciadas na proporção prevista no contrato, podendo as empresas consorciadas efetuarem os registros por operação ou saldo das contas.
PROIBIÇÃO PARA FORMAÇÃO DE CONSÓRCIO
O artigo 278 da Lei 6.404/1976 estabelece que as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento.
No entanto, fica proibida a formação de consórcio de empresas no caso de restringir a liberdade de comércio, tendo por objetivo a dominação do mercado, a eliminação da concorrência, ou o monopólio na obtenção de elevação de preço, perante a ilegalidade de tais finalidades (Lei 8.884/1994).
PERSONALIDADE JURÍDICA E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Está estabelecido nos §§ 1º e 2º do artigo 278 da Lei nº 6.404/1976 que o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que por ventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio.
INSCRIÇÃO NO CNPJ
São obrigados a inscrever-se no CNPJ os consórcios constituídos na forma dos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/1976.
FORMALIDADES DO CONTRATO
De acordo com o artigo 279 da Lei 6.404/1976, o consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo permanente do qual constarão:
I - a designação do consórcio, se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
III - a duração, endereço e foro;
IV - a definição das obrigações e responsabilidades de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;
V - normas sobre o recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;
VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;
VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
Aprovação do Contrato de Consórcio
São competentes para aprovação do contrato de consórcio (IN DNRC 74/1998)
I - nas sociedades anônimas:
a) o Conselho de Administração, quando houver, salvo disposição estatutária em contrário;
b) a assembleia geral, quando inexistir o Conselho de Administração;
II - nas sociedades contratuais:
- os sócios, por deliberação majoritária;
III - nas sociedades em comandita por ações:
- a assembleia geral.
TRIBUTAÇÃO
Como não tem personalidade jurídica, o consórcio não recolhe tributos como ICMS, IPI, ISS, PIS, COFINS, IR. Quem o faz são as consorciadas, na razão de suas atividades e arrecadações, quando atuam pelo consórcio.
Por não ter personalidade jurídica, o consórcio não fatura, não apura lucro, não contrata e, portanto, não pode ser contribuinte de impostos.
A Lei 12.402/2011 inova ao possibilitar que a retenção de tributos, o respectivo recolhimento e o cumprimento das obrigações acessórias sejam realizadas pela figura do consórcio, ficando as empresas que o integram como responsáveis solidárias.
DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;
III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;
IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.
§ 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.
Observe a menção de que o vencedor, no caso, o consórcio deve antes de firmar o contrato com a Administração, constituir o registro do consórcio, ou seja, deste registro, terás um CNPJ e ai poderás emitir o Empenho em questão, S.M.J.
A constituição de um consórcio está prevista na Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76), que determina: “as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento”.
Apesar de previsto na Lei das S.A., qualquer empresa (incluindo as Ltda.) pode se associar e formar consórcios.
Veja este entendimento da Receita Federal:
https://www.receita.fazenda.gov.br/publico/Legislacao/SolucoesConsultaCosit/2014/SCCosit1362014.pdf
Sobre consórcios:
Já incorremos aqui na UFSC em questões de troca de CNPJ, porém, via Ofício junto ao MPOG, justificando casos por exemplo de fusão de empresas ou incorporação, acredito que consórcio permita algo neste sentido.
Deve-se examinar o que diz o instrumento convocatório sobre o consórcio. De acordo com o art. 33 da Lei nº 8.666/93 (não se afasta deste contexto, por compreender a execução do contrato, mesmo dotando-se do RDC):
Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;
Ou seja, provavelmente o edital disciplina a forma de contratação, empenho e faturamento dos serviços prestados pelos consorciados.
Entendemos que as empresas consorciadas devam constituir e registrar o consórcio nos órgão competentes, a teor do que preceitua o §2º do referido dispostivo. Após isso, os empenhos podem ser emitidos diretamente em favor do consórcio, o que facilitaria, inclusive, o controle por parte da Administração.
A consultoria Zênite, especializada em licitações e contratos, já traçou os seguintes comentários:
"Ultrapassada essa preliminar passa-se a avaliar a indagação sob o prisma da validade do referido consórcio, ou seja, como se esse estivesse em consonância com o ordenamento jurídico vigente. Nessa ótica, assevera-se que efetivamente consórcio não detém personalidade jurídica própria, como menciona a Consulente, o que não o impede de emitir as faturas relativas à execução do objeto do contrato, pois para tanto, existe uma disciplina própria na legislação fiscal.
Entende-se que a Instrução Normativa nº 200, de setembro de 2002, da Secretaria da Receita Federal a qual aprova as instruções para a prática de atos perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) é de observância obrigatória também quando da constituição de consórcio para fins de formalização de contratos administrativos.
Assim, quando da constituição do consórcio pelo adjudicatário da licitação, torna-se obrigatória a inscrição do consórcio no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) atual Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
Ressalte-se que essa obrigatoriedade surgirá quando da formalização do contrato. Na fase habilitatória, tendo em vista que não haverá necessidade de constituição do consórcio, mas apenas da apresentação do compromisso de constituição, não há que se falar da inscrição do consórcio na CNPJ. Essa surgirá na sua efetiva constituição, na fase contratual.
Dessa forma, ainda que a Lei de Licitações, nº 8.666/93, não se refira à obrigação de que, quando da constituição do consórcio, haja a inscrição do mesmo junto ao CNPJ, entendemos pela sua obrigatoriedade, por força do comando insculpido no art. 12, § 3º, inc. II da referida IN nº 200/02, da Secretaria da Receita Federal.
É mister ressaltar que o dispositivo legal refere-se a consórcios constituídos na forma dos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404/76. Ainda que exista traços característicos constantes da Lei de Licitações em relação aos consórcios para a participação em licitações (como, por exemplo, a responsabilidade solidária entre as empresas formadoras do consórcio), entendemos que a regra se aplica também a essa união (consórcio para a participação em licitação).
Ademais, em geral, as regras concernentes à constituição e formalização desse tipo de consórcio são disciplinadas pelos comandos da Lei nº 6.404, com as especificidades constantes da Lei de Licitações.
Diante dessa situação, pode-se afirmar que o CNPJ terá condão de individualizar o consórcio em relação a informações cadastrais das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e da Previdência Social (art. 2º da IN nº 200/02).
O consórcio, enquanto ente equiparado à pessoa jurídica, ainda que não possuindo personalidade jurídica, deverá estar inscrito no CNPJ (arts. 12, § 3º da IN nº 200/02). Assim, o consórcio, quando desempenhando a atividade para o qual foi constituído, atuará em nome próprio, através do CNPJ.
Destarte, conclui-se que os consórcios não são pessoas jurídicas, ou seja, não detêm personalidade jurídica, mas foram equiparados a tal, em relação à obrigação de inscrição na CNPJ. Mais uma vez assevere-se que, com a inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas, os consórcios não passarão a ter personalidade jurídica, mas serão equiparados às pessoas jurídicas, o que viabiliza sua atuação em nome próprio, com seu CNPJ próprio.
Assim, tendo a Administração formalizado dada contratação com um consórcio, quando da emissão de faturas e notas fiscais decorrentes da execução do contrato, tais serão emitidas em nome do próprio consórcio, o qual dispõe de CNPJ e não apenas em nome da empresa líder ou então em nome de todas as empresas que compõem o aludido consórcio.
Vê-se, pois, que não é possível que uma das empresas formadoras do consórcio, emita em seu nome faturas e notas fiscais em nome desse. Se assim o fizer, estará atuando em nome próprio e não do consórcio. CONSÓRCIO - CONSTITUIÇÃO - EMISSÃO DE FATURAS - CONSIDERAÇÕES. Informativo de Licitações e Contratos. CONSULTA EM DESTAQUE - 965/117/NOV/2003).
Acredito que estas respostas disponibilizadas em sede de questionamentos junto a EPL, podem ser úteis ao este caso, veja:
file:///C:/Users/PC/Downloads/4-caderno-perguntas-respostas-final.pdf
Diversos questões fazem menção a forma de faturamento, pagamento e outros elementos, quando da permissão de consórcios na disputa, inclusive, apresentando as fundamentações tributárias e legais.
Considerando todo o contexto, compreendo que o contrato, as notas de empenho sejam emitidos em nome do efetivo consórcio vencedor do certame, após seu devido registro nos órgãos cabíveis, para fins de legitimar tal pacto entre as empresas envolvidas no compromisso com este objeto.
Espero ter colaborado de alguma maneira.
Abraço,
Ricardo Porto
DPL/PROAD/UFSC
RICARDO PORTO
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Ricardo da Silveira Porto
Embora o consórcio não constitua uma nova pessoa jurídica (art. 278, § 1º, Lei nº 6.404/76), trata-se de coletividade dotada de capacidade excepcional para atuar, judicial e extrajudicialmente, nas relações jurídicas referentes à licitação da qual participe, mediante representação pela empresa líder (art. 33, inciso II, Lei nº 8.666/93).
Optando as empresas por participarem em consórcio do certame, deixam elas de ostentar legitimação para atuarem isoladamente nas relações jurídicas atinentes à licitação.
As empresas integrantes do empreendimento conjunto não podem exercer ação em defesa da coletividade, incumbência esta para a qual se encontra exclusivamente legitimada a empresa líder. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.
APL 00047934620138260189 SP 0004793-46.2013.8.26.0189
Publicação
14/11/2014
Julgamento
12 de Novembro de 2014
CONTRATO ADMINISTRATIVO CONSÓRCIO Empresa que pretende o recebimento de valor referente ao cumprimento de contrato administrativo firmado entre consórcio, do qual era integrante, e a Prefeitura Municipal de Fernandópolis Impossibilidade Ilegitimidade ativa reconhecida - Mesmo que o consórcio tenha sido dissolvido, o deslinde da causa afetaria a esfera patrimonial das empresas outrora consorciadas, caso constatado que a Municipalidade deve encargos financeiros assumidos no contrato - Assim, as empresas que formaram o consórcio deveriam integrar o pólo ativo da demanda, já que configurado o litisconsórcio necessário R. sentença de extinção sem julgamento do mérito mantida. PROCESSUAL CIVL LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ Necessidade de constatação inequívoca de deslealdade no manejo da ação judicial Inocorrência. Recurso improvido.
Embora se desenhe este contexto, consigo vislumbrar que a matéria não parece bem pacificada, pois veja este posicionamento:
O consórcio atua por intermédio de uma controladora (líder) em nome e com autorização expressa das demais. É o que se extrai do art. 33, inc. II, da Lei 8.666/93: uma dentre as consorciadas representa o consórcio perante o Poder Público contratante, para todos os fins. É usual que toda a comunicação seja concentrada na empresa líder, bem como os pagamentos sejam feitos também em nome desta, para posterior partilha entre as demais consorciadas na forma convencionada entre elas.
Passando o consórcio de empresa a contratar diretamente com pessoa jurídica ou física, na forma disciplinada pelo art. 1º da Lei nº 12.402, já citada, as regras para apuração e recolhimento de tributos federais sofreram alterações, já que os consórcios de empresas passaram a recolher tributos federais com o seu CNPJ próprio, desde a data da publicação da MP 510, ou seja, a partir 29 de outubro de 2010, conforme art. 9º, I, da referida Lei. Por outro lado, vale ressaltar que o § 1º do art. 278 do anteriormente citado não foi revogado.
A alteração da norma quanto às contratações acima pelos consórcios não descaracteriza o instituto do consórcio, já que continua em vigor o § 1º do art. 278 da Lei nº 6.404, de 1976, em que determina expressamente que não se presume solidariedade entre os consorciados, assumindo cada um somente pelas obrigações previstas no contrato, inexistindo, inclusive personalidade jurídica do consórcio. Por outro lado, as demais empresas consorciadas ficam solidariamente responsáveis quando a retenção dos impostos e contribuições federais é feita pela empresa líder, inclusive por suas obrigações acessórias (§ 2º do art. 1º da Lei nº 12.402, de 2011).
É óbvio que durante a execução da obra ou do empreendimento,
objeto do consórcio, existem diversos negócios jurídicos (contratos), seja em
nome das consorciadas ou em nome do consórcio. Os negócios jurídicos
contratados em nome do consórcio ou em nome das empresas consorciadas
realizados antes de 29 de
outubro de 2010 serão tratados conforme dispõe o § 1º do art.
278 da Lei mercantil, não existindo, portanto, personalidade jurídica do
consórcio nem presunção de solidariedade. Nesse caso, o contrato celebrado
entre o consórcio e o prestador de serviço, mesmo em nome próprio, seria inadequado, já que deveria ser realizado diretamente com as empresas
consorciadas. Os consórcios de empresas até então estavam dispensadas de
entrega da DCTF e de quaisquer outras obrigações acessórias perante a Receita
Federal do Brasil.
A Receita Federal determina que a empresa líder do consórcio mantenha registro contábil das operações do consórcio, com um todo, por meio de escrituração segregada na sua contabilidade, em contas ou subcontas distintas, ou mediante a escrituração de livros contábeis próprios, devidamente registrados para este fim. É evidente que os registros contábeis das operações no consórcio, efetuados pela empresa líder, deverão corresponder ao somatório dos valores das receitas, custos e despesas das pessoas jurídicas consorciadas, podendo tais valores ser individualizados proporcionalmente à participação de cada consorciada no empreendimento. A empresa consorciada deve também efetuar a escrituração segregada das operações relativas à sua participação no consórcio em seus próprios livros contábeis, fiscais e auxiliares.
Normalmente, as receitas correspondentes às operações do
consórcio são faturadas por cada uma das empresas consorciadas, com emissão de
notas fiscais próprias, proporcionalmente à participação de cada uma no
empreendimento. Mesmo que a legislação do Estado, nos casos de ICMS,
autorizasse o consórcio a emitir nota fiscal pelo valor total, as empresas
consorciadas deveriam também emitir as notas fiscais próprias, em função de sua
parte no empreendimento.
Com a edição da MP nº 510, de 2010, em que foi convertida na Lei nº 12.402, de 2011, ficou mais simples operacionalizar uma contratação de serviços entre o consórcio e uma pessoa jurídica, no que se refere aos pagamentos sujeitos à retenção na fonte do imposto de renda, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na forma da legislação em vigor, em que antes a retenção e o recolhimento deveriam ser efetuados em nome de cada pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento. Pela nova norma, o próprio consórcio pode pagar a obrigação e reter os impostos e contribuições federais e, posteriormente, recolher em nome próprio, com seu CNPJ, ficando bem mais fácil o controle. Para que o consórcio contrate em nome próprio, faz-se necessário que as empresas consorciadas façam o aporte de recursos na conta do consórcio, proporcionalmente ao seu percentual no empreendimento global, a fim que este possa efetuar o pagamento ao prestador de serviços e recolhimento dos respectivos tributos federais. Nesse caso, as empresas consorciadas ficam solidárias quanto à questão tributária.
Como vemos, o consórcio de empresas é formado por empresas
consorciadas objetivando executar determinada obra ou empreendimento, em que o
contrato é celebrado em nome da empresa líder, tendo, normalmente, como tomador
de serviço, um ente público. A RFB emite um CNPJ para o consórcio, após
registro na Junta Comercial, com natureza jurídica: "215-1 - Consórcio de
Empresas", na forma disciplinada na lei comercial. Essa natureza jurídica
desobriga o consórcio de apresentar DIPJ e o Dacon. Caso inexista negócio
jurídico próprio com terceiros, o consórcio fica desobrigado das demais
obrigações acessórias.
Ante o exposto, podemos afirmar que a norma contida no art.
1º da MP nº 510, de 2010, esclarecida pela Lei alteradora, não veio
descaracterizar o consórcio instituído pelos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404,
de 1976, ou seja, o consórcio não passou a ser uma nova espécie de sociedade,
com obrigação de apurar IR, CSLL, IPI, PIS/Pasep e Cofins, nem tampouco de apresentar
todas às obrigações acessórias a que estão obrigadas as demais pessoas
jurídicas tributadas pelo lucro real, presumido ou arbitrado, mas apenas criou
uma responsabilidade solidária entre as empresas consorciadas, no caso de falta
de recolhimento de tributos federais por parte do consórcio, quando este
contrata pessoa jurídica prestadora de serviços ou pessoas físicas, com ou sem
vínculo empregatício, ficando este obrigado a algumas obrigações acessórias,
possibilitando, inclusive, que a RFB faça lançamento de crédito tributário,
inclusive inscrição em Dívida Ativa da União.
Diante destas possibilidades de interpretações, vejo que seja interessante analisar se o ato convocatório faz alusão a algo neste sentido, do contrário, em particular, entendo que exista a obrigatoriedade de registro legal em nome do consórcio, conforme consta da Norma Legal, porém, não me pareceu existir óbice para o empenho em nome da Consorciada Lider e, no caso, o registro do Consórcio traz consigo o compromisso da solidariedade do âmbito das responsabilidades acessórias, contratuais, fiscais e previdenciárias.
Neste sentido, vejo que o entendimento pactua que a síntese esclarecedora do Vitto e ainda, faz uma importante menção, para quem sabe, atuarmos de maneira mais esclarecedora em nossos editais neste sentido, de modo, a evitarmos quaisquer dúvidas.
Realmente o entendimento inicial fazendo alusão a impossibilidade do empenho reportava-se ao contexto de um enquadramento em cenário Societário, do contrário e, o que me parece ser mais comum, é que não seja praticado em tal forma, mas sim, por meio de pacto contratual, até mesmo pela celeridade processual.
Agradeço ao Vitto, que diferentemente de mim, conseguiu ser sucinto e objetivo, certamente esclarecendo sua dúvida de maneira mais prática e trazendo um importante ensinamento.
Espero ter colaborado com sua demanda e peço desculpa pela excedência nos transcritos, mas pelos contextos, vislumbro que muito deve ser esclarecido previamente no ato convocatório, evidenciando prazos para emissão do empenho, prazo para o consórcio apresentar seu registro nos órgãos competentes, evitando maiores dúvidas, pós fase de realização da licitação.
Abraço,
Ricardo Porto
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RICARDO PORTO
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