Orientação sobre pregão deserto e comprovação de ME/EPP

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kerley.c...@terra.com.br

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Dec 19, 2016, 2:39:47 PM12/19/16
to Nelca
Boa tarde,

Primeiramente, quero agradecer pelas orientações quando elaborava o edital para a contratação de empresa organizadora de eventos.
Correu tudo bem ao exigirmos a ART referente ao serviço de montagem de palco, som e iluminação na contratação e, não, na fase de Habilitação; já que esses serviços poderiam ser subcontratados.
Inicialmente, tivemos impugnação e, depois, notificação por parte do CREA/MG. Contudo, após apresentarmos a fundamentação de nossa conduta, a entidade se deu por satisfeita.
O processo transcorreu bem e a empresa foi contratada.

Hoje tenho duas situações para discutir:

1) Ao realizarmos pregão presencial para contratação de emissora de televisão para transmissão ao vivo da solenidade de posse de vereadores e prefeito, a única emissora capaz de nos atender (canal local) não compareceu, segundo eles não ficaram sabendo da data de abertura.
Ocorre que não será possível repetir o pregão, pois o evento ocorrerá dia 1º de janeiro.
O serviço tem preço orçado em R$12.500,00, apresentado pela citada emissora durante a cotação de preços.
Como resolver, se a presidência considera fundamental esse serviço?

2) Vez ou outra temos problema quanto à apresentação de documentos no pregão presencial.
Cito amostra do que exigimos:

Credenciamento
 
a) carteira de Identidade;
 
b) no caso de titular, diretor ou sócio da empresa, apresentar ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, com todas as suas alterações, ou ato constitutivo consolidado, devidamente registrado, em se tratando de sociedades empresárias e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleições de seus administradores, quando a licitante for representada por pessoa que estatutariamente tenha poder para tal, comprovando esta capacidade jurídica;
 
c) prepostos e representantes comerciais deverão apresentar procuração por instrumento público ou particular ou carta de credenciamento, estabelecendo poderes para representar a licitante, expressamente quanto à formulação de propostas, lances verbais, interposição ou desistência de recursos, ambas acompanhadas de um dos documentos citados na alínea “b”, conforme o caso. Havendo opção pela carta de credenciamento, a licitante poderá utilizar o modelo contido no Anexo IV deste Edital.
 
d) declaração de cumprimento dos requisitos de habilitação (Anexo V);
 
e) declaração de enquadramento como microempresa, empresa de pequeno porte ou equiparada (Anexo VII);
 
Documentação de Habilitação:
1 – Os documentos de habilitação deverão ser apresentados com vigência plena até a data fixada para a abertura da sessão do Pregão. São eles:
 
Quanto à habilitação jurídica:
 
1.1 - registro comercial, no caso de empresa individual;
 
1.2 - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado e suas alterações, em se tratando de sociedade comercial e, no caso de sociedade por ações, acompanhado do documento de eleição de seus administradores;
 
1.3 - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedade civil, acompanhada de prova da diretoria em exercício;
 
1.4- decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento expedido no País e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo Órgão competente, quando a atividade assim o exigir;
 
Quanto à regularidade fiscal e trabalhista:
 
1.5 - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, mediante apresentação de Certidão Conjunta de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, fornecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional;
 
1.6 - prova de regularidade para com a Fazenda Estadual do domicílio ou sede do licitante, mediante apresentação de certidão emitida pela Secretaria competente;
 
1.7 - prova de regularidade para com a Fazenda Municipal do domicílio ou sede do licitante, mediante apresentação de certidão emitida pela Secretaria competente;
 
1.8 - prova de regularidade relativa ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, emitida pela Caixa Econômica Federal;
 
1.9 - prova de regularidade relativa à seguridade social, emitida pelo órgão competente;
 
1.10 – prova de regularidade perante a Justiça do Trabalho;
 
Quanto à qualificação técnica e demais exigências de lei especial
 
1.11 - declaração expressa de que o licitante não emprega trabalhador nas situações previstas no inciso XXXIII, do art. 7º da Constituição da República, assinada pelo representante legal do licitante, conforme modelo do Anexo VI;
 
1.12 - prova de atendimento aos requisitos previstos na Lei Complementar n° 123/06 e na Lei Estadual nº 20.826/13, para se enquadrar como:
 
1.12.1 - ME ou EPP definida pelo art. 3º da Lei Complementar nº 123/06, por meio de certidão expedida pela Junta Comercial comprovando sua condição, conforme artigo 1º e 8º da Instrução Normativa n° 103 de 30/04/2007 do Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC; ou
 
1.12.2 - sociedade cooperativa equiparada à ME ou EPP por meio de comprovação de que tenha auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta correspondente aos limites definidos no inciso II do art. 3° da Lei Complementar n° 123, de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados.
 
Ocorre que, com alguma frequência, as empresas não apresentam a Certidão expedida pela Junta Comercial a qual comprova a sua condição de ME/EPP ou equiparada.
Isso causa transtorno, já que temos que voltar à fase de lances, pois inabilitamos a empresa nesse caso.
Há legalidade em se exigir essa certidão já na fase de credenciamento, já que ele interfere diretamente no resultado dos lances?

Agradeço desde já.

Kerley Cristhina de Paula e Silva
Pregoeira/Câmara Municipal de Patos de Minas

Franklin Brasil

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Jan 11, 2017, 3:58:10 PM1/11/17
to NELCA
Oi, Kerley.

Quanto ao pregão deserto, como vocês resolveram? Creio que uma contratação direta tenha sido a solução, mas fiquei curioso.

Sobre o outro assunto, a forma de comprovação da condição de ME/EPP, em geral, entendo que merece mais uma diligência do que inabilitação.

Até porque, o TCU tem recomendado que o órgão contratante faça diligência e adote procedimentos de verificação para confirmar se a declaração de ME/EPP é fidedigna. A empresa pode fraudar a sua condição de ME/EPP para obter benefícios indevidos.

Veja sobre o tema o Acórdão TCU 298/2011-P do qual extraio alguns trechos:

63. Passada a ponderação acima, e numa visão sistêmica dos atos normativos, entende-se que, para a respectiva comprovação, basta a entrega de declaração unilateral do próprio participante, nos termos do art. 11 do Decreto nº 6.204/2007, ou de certidão emitida pela junta comercial, de acordo com o art. 8º da IN-MDIC nº 103/2007. Esses documentos devem ser contemporâneos ao momento da realização da licitação. No entanto, havendo, por qualquer motivo, dúvidas acerca do efetivo enquadramento da empresa como ME ou EPP, torna-se fundamental o papel do pregoeiro para conferir ao certame a devida isonomia, exigindo, para tanto, outros documentos probatórios que demonstrem ou não a qualidade de ME ou EPP, de acordo com o disposto no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993:

‘§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.’

64. Esse exame feito pelo pregoeiro nesses casos não tem força imperativa para alterar o registro nas juntas comerciais ou a inscrição no Simples Nacional, mas pode contribuir para que estes órgãos revisem, de ofício, a situação das empresas sob suspeição. Para reforçar esse entendimento, cabe salientar que tanto o desenquadramento como ME ou EPP nas juntas comerciais quanto a exclusão do Simples na Receita Federal é de iniciativa da própria empresa, conforme dispõe o art. 1º, II, ‘c’, 2, da IN-MDIC nº 103/2007, e o art. 30, II, da LC nº 123/2006, respectivamente. Assim, não há que se falar em interferência de competências, já que as atividades exercidas pelo agente público nas licitações públicas se distinguem de outras previstas naquela lei complementar, de natureza tributária ou comercial.

65. Superada a questão acima, no sentido de que constitui atribuição do pregoeiro examinar a efetiva condição de ME ou EPP de empresa participante, caso necessário, com informações atualizadas no momento da realização da licitação, cabe analisar, então, qual a situação da empresa Star Segur no Pregão Eletrônico nº 13/2009, cuja etapa de lances ocorreu em dezembro de 2009.

Espero ter contribuído.

Abraços

Franklin Brasil
Auditor da CGU
Movimento Fair Play em licitação


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*** TODAS AS ATAS DO COMPRASNET: < http://www.atasnelca.vai.la > ***
 
Obs.1: Para facilitar as respostas dos demais membros, é altamente recomendável que TODA POSTAGEM NO NELCA contenha O NOME DO AUTOR E A IDENTIFICAÇÃO DO ÓRGÃO da instituição de origem;
Obs.2: A manifestação neste grupo é de caráter pessoal, informal e desvinculado da atuação de seus membros em suas respectivas unidades ou órgãos públicos de lotação. Não representa, portanto, opinião oficial.
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kerley.c...@terra.com.br

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Jan 12, 2017, 11:01:11 AM1/12/17
to ne...@googlegroups.com
Franklin,

O serviço de transmissão não foi contratado. Aí é que reside a questão da "real necessidade"...rs  Mesmo assim, a emissora foi lá e transmitiu.(!)

Vejamos. O que ocorre é que a empresa a Declaração de Me, participa dos lances e na hora da habilitação "esquece" de apresentar a Certidão Simplificada.
Nesse caso, qualquer diligência seria a inclusão de documento ou informação que não constava inicialmente, não?
Pois bem, se esse é problema recorrente, minha dúvida fica se podemos exigir a Certidão já no credenciamento, ou seja, antes dos lances, para não ter que ficar voltando no processo. 
Na verdade, queria algumas experiências de quem não usa o SICAF, pois penso que, nesse caso, já conste nele o enquadramento...

Kerley

Em Qua 11/01/17 18:58, Franklin Brasil dige...@gmail.com escreveu:

Oi, Kerley.

Quanto ao pregão deserto, como vocês resolveram? Creio que uma contratação direta tenha sido a solução, mas fiquei curioso.

Sobre o outro assunto, a forma de comprovação da condição de ME/EPP, em geral, entendo que merece mais uma diligência do que inabilitação.

Até porque, o TCU tem recomendado que o órgão contratante faça diligência e adote procedimentos de verificação para confirmar se a declaração de ME/EPP é fidedigna. A empresa pode fraudar a sua condição de ME/EPP para obter benefícios indevidos.

Veja sobre o tema o Acórdão TCU 298/2011-P do qual extraio alguns trechos:

63. Passada a ponderação acima, e numa visão sistêmica dos atos normativos, entende-se que, para a respectiva comprovação, basta a entrega de declaração unilateral do próprio participante, nos termos do art. 11 do Decreto nº 6.204/2007, ou de certidão emitida pela junta comercial, de acordo com o art. 8º da IN-MDIC nº 103/2007. Esses documentos devem ser contemporâneos ao momento da realização da licitação. No entanto, havendo, por qualquer motivo, dúvidas acerca do efetivo enquadramento da empresa como ME ou EPP, torna-se fundamental o papel do pregoeiro para conferir ao certame a devida isonomia, exigindo, para tanto, outros documentos probatórios que demonstrem ou não a qualidade de ME ou EPP, de acordo com o disposto no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993:

‘§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.’

64. Esse exame feito pelo pregoeiro nesses casos não tem força imperativa para alterar o registro nas juntas comerciais ou a inscrição no Simples Nacional, mas pode contribuir para que estes órgãos revisem, de ofício, a situação das empresas sob suspeição. Para reforçar esse entendimento, cabe salientar que tanto o desenquadramento como ME ou EPP nas juntas comerciais quanto a exclusão do Simples na Receita Federal é de iniciativa da própria empresa, conforme dispõe o art. 1º, II, ‘c’, 2, da IN-MDIC nº 103/2007, e o art. 30, II, da LC nº 123/2006, respectivamente. Assim, não há que se falar em interferência de competências, já que as atividades exercidas pelo agente público nas licitações públicas se distinguem de outras previstas naquela lei complementar, de natureza tributária ou comercial.

65. Superada a questão acima, no sentido de que constitui atribuição do pregoeiro examinar a efetiva condição de ME ou EPP de empresa participante, caso necessário, com informações atualizadas no momento da realização da licitação, cabe analisar, então, qual a situação da empresa Star Segur no Pregão Eletrônico nº 13/2009, cuja etapa de lances ocorreu em dezembro de 2009.

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Franklin Brasil
Auditor da CGU
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Em 19 de dezembro de 2016 16:39, <kerley.c...@terra.com.br> escreveu:
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Genivaldo

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Jan 12, 2017, 11:21:47 AM1/12/17
to ne...@googlegroups.com

Deixa eu acrescentar mais uma duvida. O que é que realmene comprova a condição de ME?  A Certidão Simplificada?   Esta Certidão e atualizada de quanto em quanto tempo?

 

Aqui (Prefeitura Municipal) quando a licitação  é exclusiva para ME exigimos no credenciamento Declaração assinada pelo contador da empresa certificando esta condição.

.

 

Franklin Brasil

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Jan 12, 2017, 2:24:22 PM1/12/17
to NELCA
Creio que a "declaração unilateral do próprio participante" seja suficiente como exigência no credenciamento/habilitação para comprovar a condição de ME/EPP. Nesse caso, mesmo que sujeito esqueça de inserir essa declaração no envelope, pode fazê-lo durante a sessão pública do certame.

Uma forma alternativa de comprovação da condição de ME/EPP é o cadastro no Simples, que pode ser verificado na Internet no Portal do Simples Nacional. Se a empresa estiver lá, é ME/EPP. Se não estiver, restará consulta à Junta Comercial. Mas acredito que a grande maioria das ME/EPP estão no Simples Nacional.

O que se deverá buscar na licitação é reduzir o risco de fraude na condição de ME/EPP. A empresa pode até apresentar uma certidão da junta comercial. Mas a condição real de enquadramento pode ser falsa. Ela pode ter recebido mais dinheiro do que o limite permitido ou pode ser uma ME de fachada, usada pela empresa grande só pra se beneficiar das condições favorecidas, quando o fornecimento ocorre, de fato, pela grande porte.

No fantástico livro "COMO COMBATER A CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES - Detecção e Prevenção de Fraudes", há menção a esse tipo de esquema, em que a ME/EPP licitante atua apenas de fachada, sendo a grande ou a média empresa a verdadeira fornecedora. Procedimentos que podem ajudar a detectar essa situação: checagem do endereço e telefone da ME/EPP e conferência de quem realiza a entrega do produto ou executa o serviço. Cito um trecho do excelente livro:

Na maior parte dos casos, os fantasmas assumem a natureza de micro ou pequena empresa (ME ou EPP), gozando de prerrogativas de desempate e preferência nas licitações, conforme dispõe o art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006. Ou seja, não bastasse a competitividade de fachada e a possibilidade de exclusão de licitantes idôneos, a constituição de microempresas fantasmas pode ainda levar à preferência de contratação destas em detrimento das demais.

 

Na prática, vencendo uma ME ou EPP fantasma, quem vai executar o contrato é uma “concorrente” derrotada no certame ou uma empresa que sequer participou, mas que detém a estrutura operacional necessária (empregados, maquinário, veículos, etc.), muitas vezes, como o mesmo endereço e telefone e mesmo representante da empresa de fachada.

 

Ademais, empresas fantasmas podem servir para burlar penalidades de impedimento de licitar, permitindo que seus verdadeiros dirigentes continuem a lucrar com a máquina pública.

Na esteira desse entendimento, a responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de enquadramento nas várias categorias legais compete exclusivamente às firmas licitantes, que deverão manter seus registros atualizados, na forma da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), do Decreto nº 6.204/2007 e da Instrução Normativa nº 103/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC).


Assim, vários julgados do TCU apontam que a participação em licitação reservada à ME e à EPP por companhia que não se enquadra nessa categoria é fraude ao certame, resultando em declaração de inidoneidade (Acórdãos nºs 1028/2010, 2259/2011, 2606/2011, 2846/2010, 2928/2010, 3228/2010, 3217/2010, 3381/2010, 588/2011, 744/2011, 1137/2011 e 1439/2011, todos do Plenário).


Grande abraço.

Franklin Brasil
Auditor da CGU
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kerley.c...@terra.com.br

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Jan 12, 2017, 2:38:22 PM1/12/17
to ne...@googlegroups.com
Franklin,
Excelente a sua exposição. Agora atacou todos os pontos de que eu precisava.
Muito obrigada.

Kerley

Em Qui 12/01/17 17:24, Franklin Brasil dige...@gmail.com escreveu:

Creio que a "declaração unilateral do próprio participante" seja suficiente como exigência no credenciamento/habilitação para comprovar a condição de ME/EPP. Nesse caso, mesmo que sujeito esqueça de inserir essa declaração no envelope, pode fazê-lo durante a sessão pública do certame.

Uma forma alternativa de comprovação da condição de ME/EPP é o cadastro no Simples, que pode ser verificado na Internet no Portal do Simples Nacional. Se a empresa estiver lá, é ME/EPP. Se não estiver, restará consulta à Junta Comercial. Mas acredito que a grande maioria das ME/EPP estão no Simples Nacional.

O que se deverá buscar na licitação é reduzir o risco de fraude na condição de ME/EPP. A empresa pode até apresentar uma certidão da junta comercial. Mas a condição real de enquadramento pode ser falsa. Ela pode ter recebido mais dinheiro do que o limite permitido ou pode ser uma ME de fachada, usada pela empresa grande só pra se beneficiar das condições favorecidas, quando o fornecimento ocorre, de fato, pela grande porte.

No fantástico livro "COMO COMBATER A CORRUPÇÃO EM LICITAÇÕES - Detecção e Prevenção de Fraudes", há menção a esse tipo de esquema, em que a ME/EPP licitante atua apenas de fachada, sendo a grande ou a média empresa a verdadeira fornecedora. Procedimentos que podem ajudar a detectar essa situação: checagem do endereço e telefone da ME/EPP e conferência de quem realiza a entrega do produto ou executa o serviço. Cito um trecho do excelente livro:

Na maior parte dos casos, os fantasmas assumem a natureza de micro ou pequena empresa (ME ou EPP), gozando de prerrogativas de desempate e preferência nas licitações, conforme dispõe o art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006. Ou seja, não bastasse a competitividade de fachada e a possibilidade de exclusão de licitantes idôneos, a constituição de microempresas fantasmas pode ainda levar à preferência de contratação destas em detrimento das demais.

 

Na prática, vencendo uma ME ou EPP fantasma, quem vai executar o contrato é uma “concorrente” derrotada no certame ou uma empresa que sequer participou, mas que detém a estrutura operacional necessária (empregados, maquinário, veículos, etc.), muitas vezes, como o mesmo endereço e telefone e mesmo representante da empresa de fachada.

 

Ademais, empresas fantasmas podem servir para burlar penalidades de impedimento de licitar, permitindo que seus verdadeiros dirigentes continuem a lucrar com a máquina pública.

Na esteira desse entendimento, a responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de enquadramento nas várias categorias legais compete exclusivamente às firmas licitantes, que deverão manter seus registros atualizados, na forma da Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), do Decreto nº 6.204/2007 e da Instrução Normativa nº 103/2007, do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC).

Assim, vários julgados do TCU apontam que a participação em licitação reservada à ME e à EPP por companhia que não se enquadra nessa categoria é fraude ao certame, resultando em declaração de inidoneidade (Acórdãos nºs 1028/2010, 2259/2011, 2606/2011, 2846/2010, 2928/2010, 3228/2010, 3217/2010, 3381/2010, 588/2011, 744/2011, 1137/2011 e 1439/2011, todos do Plenário).

Grande abraço.
Franklin Brasil
Auditor da CGU
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Em 12 de janeiro de 2017 13:20, Genivaldo <val...@gmail.com> escreveu:

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