Alteração contratual - inclusão de novo item

[Gefiton Tavares]

Pessoal, boa noite!

Estamos com um caso em que a Administração firmou contrato para a locação de veículos, sendo que foi levantado, agora, questionamento quanto a possibilidade de inclusão de um novo veículo ao contrato, alterando o mesmo com base no art. 65 da Lei 8.666/93.
Estive pesquisando um pouco pela doutrina e pelas decisões dos tribunais de contas, mas ainda não consegui firmar posicionamento.

É possível este tipo de alteração, desde que não ultrapasse o limite de 25% estabelecido e já que não há desconfiguração do objeto contratual?

Gefiton Tavares Neto
Analista de Controle Interno
Câmara Municipal de Itabuna-BA

[Ronaldo Corrêa]

Gefiton,

Qual é a "unidade de medida" deste contrato?

Se o quantitativo for algo como "veículo locado", aumentar um veículo caracterizaria um aumento quantitativo, perfeitamente amparado no dispositivo legal citado.

Att.,

Ronaldo Corrêa

Polícia Federal em Sergipe

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[Gefiton Tavares]

Caro, Ronaldo,

O contrato possui dois veículos locados, utilizados como unidade de locação as diárias efetivamente consumidas.
A administração pretende adicionar um outro veículo para locação nesta mesma modalidade, dentro do percentual permitido.

[Ronaldo Corrêa]

Sendo assim eu creio que se enquadraria no conceito de alteração quantitativa permitida na lei. A sua procuradoria certamente concordará!

Se fosse pra mudar, digamos, de locação de veículos para transporte de cargas, seria uma mudança qualitativa, portanto vedada.

Att.,

Ronaldo Corrêa

Polícia Federal em Sergipe

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[Franklin Brasil]

Oi, Gefiton.

Quantas diárias foram contratadas? Existe uma quantidade mínima por mês?

Por que são exatamente 2 veículos se a contratação e pagamento é por "diária"?

Essas informações são fundamentais para entender as condições contratuais.

A depender das condições, um novo veículo com apenas 25% a mais de diárias pode representar desequilíbrio dos custos para o contratado.

Imagine que são 100 diárias para cada veículo, totalizando 200 no contrato original.

Aumentam-se 50 diárias. Agora quantas serão por veículo? Serão distribuídas igualmente entre os 3? Ou um deles vai ser menos demandado que os demais?

Isso tudo interfere bastante na hipótese de aditivo...

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[Gefiton Tavares]

Bom dia, grande Franklin!

Cada veículo possui 150 diárias, o novo veículo alcançaria 20% do valor inicial do contrato, contando com 60 diárias até o fim do exercício, quando o contrato será extinto.

[Franklin Brasil]

Entendo, Gefiton.

Só não entendi por que são necessários 3 carros. As viagens são sempre com mais de um veículo ao mesmo tempo?

Se o aditivo é de 60 diárias, esse adicional não poderia ser executado com os dois veículos que já atendem ao contrato?

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[Gefiton Tavares]

A razão é que o contrato hoje possui dois veículos fechados de passeio. A cidade possui zonas rurais de difícil acesso por esse tipo de automóvel, então este terceiro veículo de maior porte seria utilizado para o transporte dos vereadores a estas áreas, por isso, também, não é necessário um número grande de diárias!

[Franklin Brasil]

Oi, Gefiton.

Nesses termos, minha opinião é de que o Aditivo Quantitativo (Art. 65, I, b da LGL) NÃO é possível.

Isso porque as condições contratuais estão sendo alteradas. O contrato original previu diárias para um tipo de veículo. A mudança para outro tipo implica em alteração do objeto, com alteração de custos.

Pode-se argumentar pelo Aditivo Qualitativo (Art. 65, I, a da LGL).

As alterações qualitativas decorrem da modificação do projeto ou das especificações, em razão de situação superveniente ou por situações que já existiam, mas eram desconhecidas no momento da contratação ou cujas consequências não poderiam ser previstas.

O que pega é a justificativa para o aditivo. Não é possível que o acréscimo sirva como meio de solucionar equívocos nas especificações técnicas da fase interna do certame licitatório.

O aditivo exige um procedimento administrativo que deixe claro os motivos que levaram à necessidade de mudar as especificações e porque isso só aconteceu ou se tornou conhecido DEPOIS da assinatura do contrato. Sobre isso:

Acórdão 554/2005-P:

ser antecedido de procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações.

Acórdão TCU 5.154/2009 – Segunda Câmara:

“Nos casos de modificação de valor contratual em decorrência de acréscimo do objeto, formalize justificativa adequada das alterações tidas por necessárias, caracterize a natureza superveniente em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações”

Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p 538)

A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada . Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado.

É preciso lembrar que mesmo as alterações qualitativas estão sujeitas, segundo entendimento do TCU, aos limites dos §§ 1º e 2º do art. 65, em face do respeito aos direitos do contratado. Vide Decisão 215/1999-P do TCU.  

E tem ainda o aspecto dos custos. A diária do veículo novo deve seguir os mesmos parâmetros da planilha original do contrato, mas com direito do contratado ao reequilíbrio econômico-financeiro:

Art. 65

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial

Espero ter ajudado.

Franklin Brasil

CGU

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[Gefiton Tavares]

Na verdade o objeto contratual é a locação de veículos.
Dentre os itens há dois tipos de veículos de passeio. O novo automóvel a ser incluso seria o terceiro item dessa planilha. Acho que uma analogia com um contrato para aquisição de material de expediente possa clarear: Digamos que o contrato possua lápis e caneta como itens, mas no decorrer a Administração deseja acrescentar borracha ao contrato. Deveria ser feito um novo processo licitatório ou poderia ser acrescentado ao contrato por meio de termo aditivo?
Espero ter ajudado a clarear as coisas rs

[Franklin Brasil]

Então, Gefiton.

Usando a sua analogia:

Digamos que o contrato possua lápis e caneta como itens, mas no decorrer a Administração deseja acrescentar borracha ao contrato. Deveria ser feito um novo processo licitatório ou poderia ser acrescentado ao contrato por meio de termo aditivo?

Pode-se até argumentar que a borracha seria aceitável num aditivo do tipo QUALITATIVO, para alterar a especificação da demanda original, mantendo o mesmo objeto contratual.

Mas isso só pode ser feito se houver justificativa para explicar por que a borracha só se tornou necessária depois de assinado o contrato. Se já era conhecida a necessidade da borracha, mas se esqueceu de incluir na demanda original, não serve como motivo para fazer o aditivo. Tem que ser alguma situação desconhecida ou imprevisível que fez nascer a necessidade da borracha.

E ainda assim, haverá a questão do preço da borracha. Para o lápis e a caneta, houve disputa de preços. Mas e para borracha, como se definirá o preço a ser pago?

Espero ter contribuído.

Abraços.

Franklin Brasil

CGU-MT

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[Thiego Rippel Pinheiro]

Franklin, bom dia! 

Questão de aprendizado para mim!

Até onde acompanho conheço os aditivos QUALITATIVOS e QUANTITATIVOS.

Proposto: Digamos que o contrato possua lápis e caneta como itens, mas no decorrer a Administração deseja acrescentar borracha ao contrato. Deveria ser feito um novo processo licitatório ou poderia ser acrescentado ao contrato por meio de termo aditivo? 

Caneta - aditivo para melhorar a qualidade, ok.

Caneta - aditivo para aumentar a quantidade, ok.

Lápis - aditivo para melhorar a qualidade, ok.

Lápis - aditivo para aumentar a quantidade, ok.

Me parece que essa aquisição/contratação foi realizada por itens (caneta, borracha...). Desconheço a forma de fazer aparecer um lápis nessa contratação, até porque no exemplo proposto o empenho e o contrato deve ter sido realizado por item.

Uma questão diferente é o caso das obras, onde o item é uma obra, traduzida em planilha de custo e formação de preços, e o aparecimento de um item novo nessa planilha pode (a meu ver) acrescentar em qualidade.

Se o caso da locação seguiu no mesmo sentido, ou seja, um item denominado locação de veículos onde os custos foram traduzido em planilha, acredito que pode ser aplicado o que propôs.

Grato;

THIEGO RIPPEL PINHEIRO
Superintendência de Compras e Licitações
Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS
49-2049 1436

Em 28/04/2016 às 22:44 horas, ne...@googlegroups.com escreveu:

Então, Gefiton.

Usando a sua analogia:

Digamos que o contrato possua lápis e caneta como itens, mas no decorrer a Administração deseja acrescentar borracha ao contrato. Deveria ser feito um novo processo licitatório ou poderia ser acrescentado ao contrato por meio de termo aditivo?

Pode-se até argumentar que a borracha seria aceitável num aditivo do tipo QUALITATIVO, para alterar a especificação da demanda original, mantendo o mesmo objeto contratual.

Mas isso só pode ser feito se houver justificativa para explicar por que a borracha só se tornou necessária depois de assinado o contrato. Se já era conhecida a necessidade da borracha, mas se esqueceu de incluir na demanda original, não serve como motivo para fazer o aditivo. Tem que ser alguma situação desconhecida ou imprevisível que fez nascer a necessidade da borracha.

E ainda assim, haverá a questão do preço da borracha. Para o lápis e a caneta, houve disputa de preços. Mas e para borracha, como se definirá o preço a ser pago?

Espero ter contribuído.

Abraços.

Franklin Brasil

CGU-MT

Em 27 de abril de 2016 19:59, Gefiton Tavares <gefiton...@gmail.com> escreveu:

Na verdade o objeto contratual é a locação de veículos.
Dentre os itens há dois tipos de veículos de passeio. O novo automóvel a ser incluso seria o terceiro item dessa planilha. Acho que uma analogia com um contrato para aquisição de material de expediente possa clarear: Digamos que o contrato possua lápis e caneta como itens, mas no decorrer a Administração deseja acrescentar borracha ao contrato. Deveria ser feito um novo processo licitatório ou poderia ser acrescentado ao contrato por meio de termo aditivo?
Espero ter ajudado a clarear as coisas rs

Gefiton Tavares Neto
Analista de Controle Interno
Câmara Municipal de Itabuna-BA

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[Ronaldo Corrêa]

Gefiton, Thiego, Franklin e demais nelquianos,

Já propusemos à CJU/AGU a troca de itens de carimbo por outros e foi aceita a nossa tese, mas não me lembro bem qual foi.

Só que a proposta à época era trocar um tipo de carimbo, constante da licitação, por outro, a ser fornecido no MESMO valor. Não era para trocar um tipo de material por outro tipo não constante da licitação, como no caso em comento.

No nosso caso o fornecedor, a Administração e a AGU concordamos, então fizemos com razoável segurança.

É uma discussão interessante "para aprendizado"...

Att.,

Ronaldo Corrêa

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[Franklin Brasil]

Oi, Thiego.

Obrigado por discordar. É ótimo quando isso acontece. Só assim podemos evoluir.

Você está certo. É que eu pensei no exemplo de caneta, lápis e borracha como componentes de um conjunto, a exemplo de itens dentro de uma obra, mas se pensados (e isso faz mais sentido nesse exemplo) como itens licitados individualmente, a inclusão de novo item por aditivo fica bem difícil de argumentar.

Há um julgado do TCU que pode ajudar a esclarecer as coisas:

Acórdão nº 1428/2003 - Plenário:

7. Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, desta forma, não houve alteração do objeto e não ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio da isonomia entre o licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei n.º 8.666/93. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.

8. Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. Muito menos posso concordar com os fundamentos apresentados pela SEMARH quando defende que 'se uma barragem de terra, por exemplo, tem seu método construtivo alterado para uma de concreto compactado com rolo (CCR) não pode de modo algum afirmar que houve alteração do objeto'. Por certo, que continuará sendo uma barragem, mas jamais pode ser considerado o mesmo objeto licitado.

Veja-se que mesmo tendo a mesma designação genérica, pode-se considerar a transfiguração de um objeto em outro num aditivo, o que é proibido.

Sendo assim, concordo com vc, Thiego. Sendo aquisição por item, comprando-se lápis e caneta, não há como fazer aparecer borracha como necessidade de aditivo.

Lembrando os pressupostos para a alteração Qualitativa:

a) Fato posterior à contratação. Falta de planejamento não é motivo

b) Razão técnica, devidamente justificada, que comprove a ser fundamental a alteração

c) Manutenção do objeto contratado

d) Respeito aos direitos do contratado (equilíbrio econômico-financeiro e adequação de prazos)