Contratação integrada - justificativa.
Fernando Caramaschi Borges
Ronaldo Corrêa
A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias, art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011,(i) se restringe às situações em que as características do objeto permitam que haja real competição entre as licitantes para a concepção de metodologias e tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, no que refere a competitividade, prazo, preço e qualidade, em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global; e(ii) deve estar fundamentada em análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, procedendo-se à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento, e sendo necessária a justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração desses parâmetros. (Acórdão 2725/2016-Plenário)A Administração deve exigir das empresas contratadas no regime de contratação integrada, por ocasião da entrega dos projetos básico e executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhado das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento dos encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 12.462/2011, aplicável a todos os regimes de execução contratual do RDC, e da Súmula 258 do TCU. (Acórdão 2433/2016-Plenário)A opção pelo regime de contratação integrada com base na possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011) deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, considerem a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento. (Acórdão 1388/2016-Plenário)Na contratação integrada, sempre que o anteprojeto permitir, a estimativa de preço a que se refere o art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei 12.462/2011 deve se basear em orçamento tão detalhado quanto possível, referenciado em bases de dados amplamente aceitas, como Sicro e Sinapi, devidamente adaptadas às condições peculiares da obra. A utilização de estimativas paramétricas e avaliações aproximadas baseadas em obras similares deve se restringir às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo anteprojeto. (Acórdão 877/2016-Plenário)
Não é admissível a utilização do regime de contratação integrada quando o objeto a ser licitado já dispuser de projeto executivo em sua totalidade, uma vez que as soluções de engenharia estarão previamente definidas, afastando as condições previstas no art. 9º da Lei 12.462/2011 para a aplicação do instituto. (Acórdão 2209/2015-Plenário)
A opção pelo regime de contratação integrada exige, nos termos do art. 9º da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações - RDC), que haja justificativa sob os prismas econômico e técnico, de modo a evitar a generalização desse regime, que tem como característica a transferência da responsabilidade pela elaboração do projeto básico ao contratado para execução das obras. (Acórdão 2153/2015-Plenário)
É recomendável que a Administração, nas licitações para execução de obras no regime de contratação integrada, realize estudo prévio das soluções tecnicamente viáveis, adotando a mais econômica para fins de orçamento do certame. (Acórdão 2453/2014-Plenário)
Um dos pressupostos necessários para a adoção do regime de contratação integrada, no Regime Diferenciado de Contratações (RDC), é que as obras e os serviços de engenharia a serem contratados sejam de alta complexidade. A simples presença de diferenças metodológicas na execução entre as diversas soluções possíveis não justifica o uso da contratação integrada, já que praticamente todas as obras e serviços de engenharia podem ser realizados mediante alguma variação de metodologia de execução. Obras de baixa complexidade, portanto, afastam a possibilidade do uso do regime de contratação integrada. (Acórdão 2242/2014-Plenário)
A vedação da celebração de termos aditivos nos contratos firmados sob o regime de contratação integrada do RDC não é absoluta e objetiva garantir que os riscos assumidos pelo particular quando da contratação sejam de fato a ele atribuídos na etapa de execução. (Acórdão 1541/2014-Plenário)
Com a revogação do inciso III do § 2º do art. 9º da Lei 12.462/2011, o regime de contratação integrada pode adotar outros critérios de julgamento das propostas, não mais se limitando à técnica e preço, sendo possível, inclusive, o julgamento segundo o menor preço. (Acórdão 1399/2014-Plenário)
A contratação integrada exige resguardos proporcionais aos maiores riscos assumidos pela Administração em termos de inadimplemento do objeto. No RDC, é possível a exigência de garantia superior às previstas no art. 56 da Lei de Licitações, desde que devidamente motivada e proporcional aos riscos assumidos. (Acórdão 2745/2013-Plenário)
Nas licitações baseadas no regime de contratação integrada do RDC, a Administração deve justificar, no âmbito do processo licitatório, o balanceamento conferido para as notas técnicas das licitantes, bem assim a distribuição dos pesos para as parcelas de preço e técnica, com vistas à obtenção da melhor proposta. Deve, ainda, buscar a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada e não, somente, a pontuação individual decorrente da experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos... é necessária a motivação acerca da inviabilidade do parcelamento da licitação. (Acórdão 1510/2013-Plenário)
Na hipótese de contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e acompanhamento da sua implementação, a instituição pública contratante deve buscar medidas preventivas que visem garantir o atendimento do interesse público, de forma a se evitar a influência indevida da contratada na execução do objeto. (Acórdão 2430/2011-Plenário)
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Prezados,Alguém conhece jurisprudência que diz que a ausência de projeto ou planejamento não pode ser usado como justificativa/decisão para optar pela contratação integrada do RDC/13303?
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Bruno D. F. Affonso
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Ricardo da Silveira Porto
O TCU deu ciência ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil:
[...] a opção pelo regime de contratação integrada com base no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011 deve ser fundamentada em estudos objetivos que a justifiquem técnica e economicamente e considerem a expectativa de vantagens quanto a competitividade, prazo, preço e qualidade em relação a outros regimes de execução, especialmente a empreitada por preço global, e, entre outros aspectos e quando possível, a prática internacional para o mesmo tipo de obra, sendo vedadas justificativas genéricas, aplicáveis a qualquer empreendimento;
[...] mediante análise comparativa com contratações já concluídas ou outros dados disponíveis, deve-se proceder à quantificação, inclusive monetária, das vantagens e desvantagens da utilização do regime de contratação integrada, sendo necessária justificativa circunstanciada no caso de impossibilidade de valoração dos parâmetros;
[...] nas licitações pelo regime de contratação integrada enquadradas no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011, é obrigatória a inclusão nos editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de propostas que contemplem metodologias executivas diferenciadas admissíveis, em observância ao § 3º daquele artigo;
A ministra Ana Arraes afirmou em seu voto que: “dúvidas e divergências são naturais e até mesmo desejáveis, porquanto provocam a discussão aprofundada da matéria e o aperfeiçoamento da jurisprudência a ela concernente”.
A respeito da contratação integrada, a ministra explicou:
[...] a opção pela contratação integrada não foi oferecida pela legislação de forma ampla e irrestrita, pois é exigida justificativa técnica e econômica para sua adoção, além da necessidade de o objeto da licitação observar pelo menos uma das condições estabelecidas no aludido art. 9º. Não se pode admitir que a simples possibilidade de execução de qualquer serviço com metodologias diferenciadas seja suficiente para o enquadramento pretendido. Tal interpretação do art. 9º levaria à sua inocuidade, pois, se assim fosse, toda obra contratada a partir de um anteprojeto – como é o caso das contratações integradas – atenderia à condição da lei.
34. Por fim, o Despacho da Exma. Ministra-Relatora pontua que, apesar de o termo de referência conter justificativas, exigidas pela Lei 12.462/2011, para adoção do regime de contratação integrada, elas seriam genéricas. Não estariam demonstradas as vantagens específicas para a Administração do uso de uma ou outra metodologia. Em seu ver, as metodologias diferenciadas admitidas seriam condições de meio, que poderiam ser toleradas também no regime de empreitada por preço global, para o qual a lei não exige justificativa. Por fim, não haveria critério objetivo de julgamento que privilegiasse a metodologia mais vantajosa para a Administração, o que sinalizaria descumprimento do § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011.
Acórdão nº 1.388/2016– Plenário. Relatora: Ministra Ana Arraes.
Proposta de encaminhamento
52. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo a manutenção da proposta de encaminhamento consignada no Relatório de Fiscalização 736/2014.”
4. No que concerne à falta da justificativa exigida pela Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação integrada, bem como à inexistência do critério objetivo de julgamento a que se refere o § 3º do art. 9º da mesma lei, a nova instrução da unidade técnica não se aprofundou na questão e nas ponderações presentes nos aludidos julgados. Após reapresentar argumentos dos gestores, acrescentou comentários que também pecam por serem genéricos, aplicáveis a quase qualquer obra de engenharia
5. Como se está a tratar de matéria recentemente inserida no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que o RDC e, em especial, a contratação integrada, constituem inovações que vêm sendo aplicadas pela Administração Pública há poucos anos, considerei conveniente a remessa dos autos ao Ministério Público junto do TCU – MPTCU, para que se manifestasse sobre as condições a serem observadas quando do enquadramento de contratações integradas no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011, bem como sobre a obrigatoriedade de observância do § 3º do mesmo artigo.
6. O procurador-geral do MPTCU, em desvelada e aprofundada análise da questão, ofereceu o seguinte parecer (peça 26):
“(...)
15. Inicialmente, para bem me desincumbir de tão instigante missão, considero oportuno retornar um pouco à realidade vigente antes do surgimento da Lei nº 12.462/2011, no que concerne às licitações públicas, e de lá colher algumas informações úteis ao enfrentamento da questão.
(...)
37. Vencida a etapa de situar, ainda que de forma sintética, a CI nos contextos nacional e internacional, considero oportuno trazer novamente algumas observações de Marçal Justen Filho sobre o regime comentado, extraídas da obra já citada:
‘Não se pode ignorar que esse modelo contratual foi desenvolvido no âmbito de uma empresa específica, a Petrobras. Ou seja, não podem ser desconsideradas as características da atividade da Petrobras e as razões que a conduziram à adoção desse modelo.
A Petrobras atua em setores diversos, muitos deles envolvendo atividades dotadas de grande complexidade e sem paralelo na experiência usual e comum das atividades de engenharia. Assim, por exemplo, a Petrobras necessita adquirir plataformas de perfuração e de extração de petróleo em alto mar, envolvendo circunstâncias anômalas. Muito mais razoável do que desenvolver diretamente uma solução técnica apropriada para tais casos é a Petrobras atribuir a um terceiro, titular de conhecimento e experiência específicos, o encargo de conceber a solução integral.
Mas nem mesmo a Petrobras se utiliza do modelo da contratação integrada como padrão usual de seus contratos com terceiros. A ponderação é relevante para evitar o equívoco de supor que a contratação integrada é uma solução universal, uma espécie de panaceia para as dificuldades enfrentadas pela Administração Pública brasileira. (...)’
38. Extraio, das palavras do jurista, duas nuances importantes, as quais conjugo à minha forma de pensar. A primeira, de que a CI tem um espectro reduzido de utilização, reservada aos casos em que a concepção da solução pelo particular se apresenta mais vantajosa para a Administração. A segunda, de que a CI não é remédio para todos os males, entre os quais a ausência de projeto.
61. Assim sendo, diversos órgãos da União têm utilizado a CI em suas licitações, a exemplo da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) e da Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), objeto dos presentes autos. Alguns dos mais recentes certames foram objetos de fiscalizações desta Corte de Contas, ensejando, até o momento, certo número de relatórios de auditoria já julgados.
62. Tem-se verificado algumas relevantes impropriedades na utilização do instituto. A primeira delas diz respeito às necessárias justificativas técnica e econômica abordadas no caput do art. 9º da LRDC. De maneira resumida, as justificativas apresentadas têm se limitado ao campo da retórica, não apresentando explicitamente embasamento técnico que dê suporte à escolha, bem como cálculos que demonstrem, do ponto de vista econômico, a vantajosidade na adoção do modelo.
63. No recente Acórdão nº 2209/2015-Plenário, de vossa lavra, ao analisar licitação realizada no âmbito do Programa de Aviação Regional, a cargo da Secretaria de Aviação Civil (SAC/PR), citou-se trecho do Voto que embasou o Acórdão nº 1850/2015-Plenário, de autoria do Min. Benjamin Zymler, que bem espelha a situação:
‘A opção pelo regime de contratação integrada exige, nos termos do art. 9º da Lei 12.462/11 (Regime Diferenciado de Contratações), que haja justificativa sob os prismas econômico e técnico. No econômico, a Administração deve demonstrar em termos monetários que os gastos totais a serem realizados com a implantação do empreendimento serão inferiores se comparados aos obtidos com os demais regimes de execução. No técnico, deve demonstrar que as características do objeto permitem que ocorra real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público.’
64. Outro problema concerne justamente ao objeto central do pedido de Vossa Excelência – o cabimento de contratações integradas sob a alegação da possibilidade de execução do objeto com diferentes metodologias.
De modo particular, SMJ, entendo que tais justificativas se enquadram como genéricas e se mostram assim, em sentido contestado pelo Acórdão exposto em recortes, ou seja, na minha humilde opinião, vejo que já teríamos elementos suficientes para não adotarmos a contratação integrada.
Espero ter colaborado, embora não tenha apresentado nenhuma jurisprudência específica.
Abraço,
Ricardo Porto
DPL/PROAD/UFSC
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Ricardo da Silveira Porto
RICARDO PORTO
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Fernando Caramaschi Borges
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