עא 4486/11 פלוני נ' פלוני (עליון; י' דנציגר, י' עמית, א' שהם; 15/07/13)

[Joseph Eldor]

עא 4486/11 פלוני נ' פלוני (עליון; י' דנציגר, י' עמית, א' שהם; 15/07/13) - 37 ע'

עו"ד: יעקב אבימור, שרון דלמן קראוס, חיים שטיינמץ, ד"ר מיכאל צור

רופא שהתרשל וגרם ל"הולדה בעוולה", אינו אחראי גם לנזק שלא יכול היה לצפות. נקבע כי במצב כאמור, אין מקום להכיר לא בקשר סיבתי משפטי במובנו הרגיל, ולא בקשר סיבתי משפטי ייחודי בסוגיה של הולדה בעוולה; במסגרת הדיון, ממליץ ביהמ"ש לאמץ מודל שונה מהגישה המסורתית לבחינת יסודות עוולת הרשלנות, לגבי המקרים השכיחים הנופלים בליבת דיני הנזיקין. לפיו, יש לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, ההתרשלות עצמה ושם לשבץ את מבחן הצפיות הטכנית, לאחר מכן לבחון את הקשר הסיבתי על פי מבחן הסיכון ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות. נזיקין – עוולות – רשלנות נזיקין – עוולות – הולדה בעוולה נזיקין – רשלנות – רשלנות רפואית נזיקין – רשלנות – קשר סיבתי . ענייננו בסוגיה של קשר סיבתי משפטי: האם רופא שהתרשל וגרם ל"הולדה בעוולה", אחראי גם לנזק שלא יכול היה לצפות? המערערים הם אם ובנה, שהגישו תביעה בגין הולדתו בעוולה של המערער. במהלך השבוע ה-23 להריונה אובחן כי המערער סובל מהידרופס-פטאליס חיסוני. המערער נולד בניתוח קיסרי בשבוע ה-27 להריון וטופל בסיבוכים הקשורים לפגות. בפסק-דינו הראשון קבע ביהמ"ש המחוזי כי המשיבה התרשלה באי יידוע המערערת לגבי סיכוני התפתחות ההידרופס בעובר, העלולה לגרום ללידה מוקדמת ולפגות על סיבוכיה. עוד נקבע, כי המערער סובל מתסמונת PDD, בשילוב עם פיגור קל אשר מהווה את נכותו העיקרית של המערער (בשיעור של 40%). ביהמ"ש קבע כי קיים קשר סיבתי עובדתי בין ההידרופס לבין הלידה המוקדמת של המערער, על סיבוכי הפגות הכרוכים בכך. לא כך לגבי תסמונת ה-PDD אשר מקורה בהפרעה גנטית טרום לידתית. ואולם בעקבות ערעור על פסה"ד הראשון, הדיון הושב לביהמ"ש המחוזי לבחינה האם יש מקום לקביעת קשר סיבתי משפטי ייחודי למקרים של "הולדה בעוולה". שכן, ברי, כי לולא לידתו של המערער לא היה סובל הוא מנזקי ה-PDD. בפסה"ד השני (נשוא הערעור), אימץ ביהמ"ש את עמדת המשיב, לפיה לא ניתן לחייב את הרופא – גם אם זה חב בהולדה בעוולה – בגין נזקים שנגרמו בעטיה של מחלה שלא יכול היה לצפותה. לפיכך נקבע כי שירותי בריאות כללית אינה אחראית לנזקים מהם סובל המערער בשל תסמונת ה-PDD. . ביהמ"ש העליון (מפי השופט י' עמית, בהסכמת השופטים א' שהם וי' דנציגר) דחה את הערעור מהטעמים הבאים: דרך הניתוח המסורתית של עוולת הרשלנות, כפי שבאה לידי ביטוי במודל המסורתי הרווח הפסיקה, היא כלהלן: חובת זהירות מושגית – חובת זהירות קונקרטית – הפרת החובה (התרשלות (אשם)) – קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי – צפיות הליך הגרימה בקווים כללים וצפיות סוג הנזק והיקפו) – נזק. על פי המודל המסורתי דלעיל, אנו מקדימים את בחינתה של החובה לבחינתה של ההתרשלות (הפרת החובה). השופט עמית ממליץ לאמץ מודל אחר ופשוט יותר לבחינת יסודות עוולת הרשלנות, עבור המקרים השכיחים הנופלים בליבת דיני הנזיקין. המודל המוצע, כבר מצא ביטויו בפסיקה, אם כי באופן ספורדי ובאמרות אגב, ועל פי רוב כביקורת על המודל המסורתי. על פי המודל המוצע, יש לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, את ההתרשלות עצמה ושם לשבץ את מבחן הצפיות הטכנית, לאחר מכן יש לבחון את הקשר הסיבתי על פי מבחן הסיכון ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות. תרשים הזרימה הוא כלהלן: בחינת ההתרשלות (ההתנהגות העוולתית) – קשר סיבתי (הזיקה בין ההתנהגות העוולתית לבין הנזק) – שיקולי מדיניות (בהינתן התרשלות וקשר סיבתי האם רצוי לשלול את האחריות). (הובהר כי לגבי המקרים הנמצאים באיזור הגבול או באיזור הדמדומים של דיני הנזיקין, כמו נזק נפשי או נזק כלכלי קל, או נזק שנגרם לניזוקים עקיפים, לא יוחל המודל המוצע, שכן באותם מקרים יש טעם להקדים בחינת החובה לבחינת ההתרשלות (המודל המסורתי). אולם כאמור, דרך המלך במרבית המקרים תהא בחינת ההתרשלות תחילה). לצורך הערכת ההתנהגות ביסוד ההתרשלות, יש להבחין בין סיכון צפוי לסיכון לא צפוי, ובין סיכון סביר לסיכון בלתי-סביר. הסיכונים שמאפיינים את ההתנהגות העוולתית ברשלנות הם סיכונים צפויים ובלתי סבירים. מכאן, שהנזק מושא התביעה צריך להיות התממשות של אותו סיכון. בהינתן קשר סיבתי עובדתי, על פי המבחן האם היה המעשה או המחדל הרשלני גורם-בלעדיו-אין לנזק, הרי שלצורך הקשר הסיבתי המשפטי, ביהמ"ש בוחן בדיעבד אם ניתן היה לראות את ההתנהגות כעוולתית בעת התרחשותה (מבחן הסיכון-בחינה בדיעבד של התממשות הסיכון). על פי המודל המוצע, הצפיות משמשת אך במסגרת בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי המשפטי, במובן של צפיות טכנית/פיסית בלבד, כאשר שאלת "הצורך" לצפות עוברת אל סוף הדרך, על מנת לבחון אם מתקיימים שיקולי מדיניות משפטית בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות. טעמים של מדיניות משפטית יכול ויהיו: הרתעת-יתר אשר עשויה לבוא לידי ביטוי במגוון צורות על פי סוגי המזיקים השונים (כמו רפואה מתגוננת או שיבוש פעולות המינהל ועיוות שיקול הדעת של הרשות הציבורית); עלויות התדיינויות; עומס יתר על בתי המשפט; עומס על הקופה הציבורית; פגיעה בהפרדת רשויות; השאיפה להגינות ביחס למזיק (שיקולי צדק); התנגשות בחיובים אחרים מכוח חוק או חוזה); הטלת מעמסה כספית כבדה על סוגים מסוימים של יוצרי סיכון, באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, מה שעשוי לפגוע בסופו של דבר בחברה בכללותה. שיקולי מדיניות משפטית אלה נבחנים ומשוקללים על פי מטרות דיני הנזיקין: הרתעה יעילה; פיצוי הניזוק והשבת המצב לקדמותו; פיזור הנזק; צדק מתקן. בטרם היישום לענייננו, השופט עמית מצביע על מספר מקרים "פתולוגיים" בהם מתעוררת שאלה של קשר סיבתי המשפטי (והתמודדות הפסיקה והמלומדים עם מקרים כגון דא): א. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A אך נגרם סיכון מסוג B; ב. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A אך נגרם סיכון מסוג A +B; ג. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A ונתממש סיכון מסוג A אך נתברר בדיעבד כי הנתונים בגינם ניתן היה לצפות את סיכון A לא התקיימו; ד. ניתן היה לצפות סיכון מסוג A לקבוצה מסוימת של ניזוקים (כמו בעלי מוגבלויות) ונתממש סיכון מסוג A אך לקבוצה אחרת של ניזוקים (אדם שאינו מוגבל). ענייננו נופל בקטיגוריה השנייה של המקרים: ניתן היה לצפות סיכון מסוג A (הידרופס וסיבוכי פגות) אך נגרם בנוסף גם סיכון מסוגB (תסמונת PDD על סממניה). אין חולק כי המשיבה אחראית לנזקים הנובעים מהסיכון מסוג A והשאלה היא, האם המשיבה אחראית גם לנזקים הנובעים מהסיכון מסוג B. לעמדת השופט עמית התשובה לכך היא שלילית. אין להטיל אחריות על מזיק במקרה בו לא מתקיימת הצפיות הטכנית. תסמונת ה-PDD לא ניתנת לאבחון מוקדם, וממילא אין לראותה כסוג נזק שניתן לצפותו. כאשר הנזק אינו התממשות של סיכון עוולתי שההתנהגות יצרה, אין קשר סיבתי. קשר סיבתי יכול אף להתקיים אם המעשה העוולתי לא יצר את הסיכון, אך הגביר את הסיכון הצפוי הלא סביר שהתממש בסופו של דבר, אולם אין להכיר בנזק שמקורו בסיכון בלתי צפוי. בהקשר זה הובהר, בהתייחס לאחת מטענות המערערים, כי כאשר סיכון מסוג מסויים הוא סיכון צפוי, הכוונה היא הן למקור הסיכון והן לנזק הכרוך בסיכון, ולא די בדמיון בין נזקים ממקור שונה, כדי להעמידם באותו מישור של צפיות הסיכון. מסקנת הדברים היא שמאחר והסיכון שהתממש בסופו של דבר (תסמונת PDD) שונה מהסיכון הצפוי והבלתי סביר פרי ההתנהגות העוולתית של רופאי המשיבה (הידרופס וסיבוכי פגות), הרי שאין קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק. ביהמ"ש מוסיף, כי אין מקום לקביעת קשר סיבתי משפטי ייחודי למקרים של "הולדה בעוולה". פסק דינו של בימ"ש זה במערכה הראשונה ופסק דינו של ביהמ"ש המחוזי מושא ערעור זה, ניתנו שניהם לפני שניתן פסק הדין בהלכת המר (ע"א 1326/07) ובניגוד לטענת המערערים, ביהמ"ש אינו מוצא בדברים שנאמרו בהלכת המר, כל סיבה בגינה יש לקבוע דיני נזיקין מיוחדים להולדה בעוולה, ואין להסיק מהלכה זו כי על הולדה בעוולה יש להחיל דינים מיוחדים של קשר סיבתי. אדרבה, בהלכת המר נאמר כי "עילת התביעה של ההורים בגין הולדה בעוולה מתיישבת יפה עם הגדרתה הרגילה של עוולת הרשלנות". באשר לטענה כי המערער נולד עקב התנהגותם העוולתית של רופאי המשיבה, שאילו לא בא לאוויר העולם, ממילא לא היה סובל מתסמונת ה-PDD. הרי שטענה זו אינה יכולה לעמוד על פי מבחן הסיכון. רופאי המשיבה אמנם התנהגו באופן עוולתי על פי מבחן הצפיות, מאחר שניתן היה לצפות כי היילוד יסבול מהידרופס ומסיבוכי פגות. אך בדיעבד, בבואנו לבחון מה הסיכון שהתממש, אין להטיל על הרופאים אחריות בשל התממשות סיכון של תסמונת ה-PDD. הטלת אחריות במקרה מעין זה, עלולה להביא להרתעת-יתר, שכן תסמונת זו, היא בגדר סיכון סביר אשר יכול להופיע אצל כל יילוד; ומזווית נוספת. אם נמשיך בקו הטיעון של המערערים, צריך היה להטיל אחריות על רופאי המשיבה, גם במקרה בו המערער היה נולד בריא, אך כחלוף יום, חודש, או שנה היה נדבק במחלה קשה או נפגע בתאונה קשה. זאת, מאחר שהמערער לא היה אמור להיוולד מלכתחילה, והולדתו היא בעוולה. תוצאה זו היא אבסורדית. השופט י' דנציגר, מסכים לניתוחו של השופט עמית בכל הנוגע להקדמת בחינת ההתרשלות במסגרת עוולת הרשלנות אך מוסיף בבחינת למעלה מהצורך כי אימוץ מודל זה יצריך בבוא העת להכריע במספר שאלות הנגזרות ממודל זה. א. מה משמעותה של אותה "חובת זהירות כללית" אשר במסגרתה על אדם להימנע מיצירת סיכון צפוי ובלתי סביר והאם להפרת חובה זו יש השלכות משפטיות גם כאשר לא נגרם נזק? ב. באלו מקרים לא תהיה הצדקה להקדים את בחינת רכיב ההתרשלות ויהיה נכון לדון בסוגיה לפי הכלל של "חובה תחילה"? ג. כלפי מי יש לצפות את הסיכון הסביר מנקודת מבט ex-ante במסגרת רכיב ההתרשלות.