פסיקה חדשה
keren Bar-Yehuda, Adv.
בתל אביב, בעניינו של אחד מהנאשמים בפרשת הפדופילים ברשת שנחשפה בערוץ
10. הנאשם העלה טענה מקדמית לפיה לא ניתן להאשים אותו בנסיון אונס, כיוון
שלמעשה לא שוחח ולא נפגש עם קטינה, אלא עם תחקירנים בגירים של ערוץ 10.
אביא להלן חלק מההחלטה שעוסק בשאלת מהו נסיון אונס:
"בהרשעה בעבירות הנסיון אין כל דרישה, כי החוליה ההתנהגותית שנעשתה תהיה
המעשה האחרון, הסופי או המכריע (ר' ע"פ 180/83 סרור נ' מדינת ישראל, פ"ד
לח (2) 444, בעמ' 447). די לה לאותה התנהגות כדי שתהווה ניסיון לעבור
עבירה, אם היא יצאה מגדר התנהגות מכינה בלבד, והיא מצויה באותו אזור
התנהגותי המותחם בגבולו האחד בהתנהגות מינימאלית שכבר אינה הכנה, ובגבולו
האחר בהתנהגות שכבר משלימה את העבירה המוגמרת (פרשת סריס שם, שם).
לא פעם ולא פעמיים הורשעו נאשמים בעבירת נסיון לאונס מבלי שעלה בידיהם
להוציא לפועל מעשה מיני של ממש. כך לדוגמא בפרשת סריס שאוזכרה לעיל הורשע
בנסיון אונס נאשם שהודה, כי תפס את המתלוננת ומשכה אל עבר דרך עפר שוממה
במטרה לקיים עמה יחסי מין, אולם נאלץ לעזוב אותה ולברוח, משהתקרבה מכונית
למקום, בטרם נגע באיבריה האינטימיים או אף להפשיטה. ערעור הנאשם, כי היה
מקום להרשיעו בתקיפה או בנסיון למעשה מגונה אך לא בנסיון אינוס שכן
התנהגותו אינה מגיעה לכדי מעשה גלוי לעין למימוש אותה עבירה, נדחה על ידי
בית המשפט העליון מן הטעמים שפורטו לעיל ולמרות שלא היתה מחלוקת, כי
הנאשם לא הספיק לבצע כל מעשה מיני במתלוננת.
כך גם בפרשה שנדונה בע"פ 2776/97 מדר נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (2) 236 שם
היה מדובר בנאשם שהתנפל על המתלוננת שעה שעמדה להיכנס לביתה, כיסה את
פניה בכף ידו שלא תצעק, דחף אותה משביל הכניסה, השכיבה על הקרקע בסמוך
והחל לפתוח את מכנסיה. למשמע צעקות המתלוננת ברח הנאשם. במצב זה מצא בית
המשפט העליון כי היה מקום להרשיע את אותו הנאשם בעבירה של ניסיון לאונס:
"בנסיבות הענין שלפנינו, היה בשורת מעשיו של המערער כדי ללמד על כוונתו
בעת המעשה. השכבתה של המתלוננת על הארץ תוך סתימת פיה ורכינה מעליה
בניסיון לפתוח את מכנסיה, מצביעים על תחילת ביצועו של מעשה אונס" (שם,
עמ' 240).
לא נעלמה מעיני העובדה, כי במקרים שפורטו לעיל חלק מה"חוליות
ההתנהגותיות" להרשעה בעבירת הניסיון לאונס היו הפעלת הכוח כנגד הקורבנות
שנעשתה לצורך בעילתן "שלא בהסכמתן החופשית", אלא שבענייננו מאחר שלנאשם
מיוחס ניסיון לאונס לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין (של קטינה שטרם מלאו
לה 14 שנים), הרי ששאלת ההסכמה כלל אינה רלוונטית ומכאן אין חשיבות כלל
להפעלת כוח כחלק מ"החוליות ההתנהגותיות" של העבירה המושלמת.לפיכך גם
הפנייה של ב"כ הנאשם בטיעוניו לע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד
נו (2) 687 ולאמרות בית המשפט שם לפיהן ניסיון למעשה אינוס יכול להתבטא
במעשה תקיפה בעל אופי מסוים (ר' עמ' 25 לטיעוניו) – אינם ממין העניין.
פסק דין מקיף ביותר של בית המשפט העליון (כב' השופטים לוי, חיות וד.
חשין) בשאלה מהו קו הגבול בין מעשה ההכנה לניסיון ניתן בע"פ 9849/05
מדינת ישראל נ' ראובן ברויאר, תק-על 2006 (4) 1894. באותו מקרה מדובר היה
בנאשם שנכנס אל סניף בנק, כשהוא מצוייד בסכין, כובע, משקפי שמש ופתק בו
רשום שמדובר בשוד, אך בשל מספרם הרב של האנשים שהיו במקום יצא מהבנק ולא
ביצע את השוד. מאוחר יותר שב הנאשם לכיוון הבנק בכוונה לבצע את השוד, אך
נעצר בקרבת מקום והוגש נגדו כתב אישום בגין עבירה של ניסיון לשוד. בית
המשפט המחוזי ייחס משמעות רבה לכך שהנאשם נעצר בקרבת סניף הבנק אך לא
בתוכו, וזיכה את הנאשם מעבירת ניסיון השוד בנימוק שלא היה מעבר משלב
ההכנה לשלב הניסיון. בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה על זיכויו של
הנאשם מעבירה של ניסיון השוד והרשיעו בעבירה זו. במסגרת הערעור נדונה
בהרחבה ההבחנה בין מעשה "הכנה" למעשה "ניסיון" תוך פירוט שני מבחנים,
חלופיים, אשר בהתקיים אחד מהם ניתן לומר, כי עסקינן בעבירת "נסיון".
המבחן הראשון הוא "מבחן הקרבה להשלמת הביצוע" במסגרתו נבחן עד כמה המבצע
היה רחוק מהגשמת תוכניתו, תוך שימוש במדדים של זמן ומקום. המבחן השני הוא
מבחן של "ביצוע התחלתי המגלה בצורה חד-משמעית את כוונת העושה" במסגרתו
ניתן להסתפק גם בתחילת הביצוע בלבד (ודי בכך שהעבריין ניגש לביצוע העבירה
במובנו הרחב של מונח זה גם אם התנהגותו אינה מתייחסת בהכרח לתחילת ביצועה
של התנהגות האופיינית לעבירה) ובתנאי שבאותו שלב התחלתי היה גם "כדי
לגלות בצורה חד משמעית את כוונת העבריין".
בענייננו כתב האישום מייחס לנאשם פעולות שסבורני, כי אם יוכחו יש בהן כדי
לעלות כדי עבירה לניסיון לאונס הן ע"פ המבחן הראשון והן על פי המבחן
השני.
על פי המבחן הראשון, מיוחס לנאשם בכתב האישום, כי הגיע לדירה בה שהתה
"מורנוש", לאחר שביטא את רצונו הברור לבצע מעשה המוגדר כאונס מבחינה
משפטית – סעיף 345(ג) הגדרת "בועל" – ביודעו שישנן נסיבות המאפשרות זאת,
ולאחר תיאום מראש עמה. בכך חדר הנאשם למקום ביצוע העבירה או לתחומו של
הקורבן המיועד ולענייננו לתוך מתחם "הנסיון". בהיות הקורבן המיועד קטינה
שטרם מלאו לה 14 שנים, בעצם הגעתו של הנאשם לדירה כאמור, יש את אותה
"תנועה" לעבר הביצוע היוצאת משלב ההכנה וכלשון בית המשפט בפרשת ברויאר יש
את אותה "קפיצה איכותית" המבחינה בין מעשה הכנה (השיחות בתוכנות המסרים
המיידיים) למעשים של ביצוע.
ע"פ המבחן השני המעשים המיוחסים לנאשם עולים ללא צל של ספק כדי "תחילת
ביצוע" כך ע"פ סעיף 5 לכתב האישום עת הגיע הנאשם לדירה בכוונה לבצע
ב"מורנוש" את אשר הביע בפניה בכתובים, כמפורט בפתח ההחלטה, ובהיותו
מצוייד בהתאם (חבילת קונדומים).
14. בחינת היסוד הנפשי של הנאשם, הדרוש לביצוע עבירת הנסיון לאונס, תעשה
לאחר שמיעת הראיות והעמידה בנטלים המוטלים על כל צד. אם יתברר במהלך הבאת
הראיות ולאחר שמיעתן, כי נוכחות הנאשם עת הגיע לדירה היתה תמימה ואין
בינה לבין המעשים הפליליים המיוחסים לו, כל קשר, יסיק בית המשפט את
המסקנות המתבקשות. בחינת היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת הנסיון לאונס,
המיוחסת לנאשם, ואם חטאו של זה האחרון אך בעצם "דברים שבלב" (ר' עמ' 30
לטיעוני בא כוחו), דינה להתברר במסגרת הרגילה ולאחר שמיעת הראיות ולא
במסגרת של טענה מקדמית.
15. לאור האמור לעיל – גם טענה מקדמית זו של ב"כ הנאשם דינה להידחות."
תפח (ת"א) 1137/07 מדינת ישראל נ' בן גיא אלדד
יודגש כי אין בהחלטה משום פסק דין סופי בעניינו של הנאשם, אלא מדובר
בהחלטה בטענות מקדמיות בלבד.
שבוע טוב,
קרן
keren Bar-Yehuda, Adv.
http://sites.google.com/site/kerenbaryehuda/maamarim/skira1009
keren Bar-Yehuda, Adv.
http://sites.google.com/site/kerenbaryehuda/maamarim/skira-2