מהות העושה ומיהות המעשה

[keren Bar-Yehuda, Adv.]

פסק דין חדש של בית משפט העליון עוסק בשאלה, שעלתה פה בעבר, וסוקר הפסיקה
בתחום.

ניתן לקרוא את פסק הדין המלא בקישור:

http://elyon1.court.gov.il/files/08/740/092/t06/08092740.t06.pdf

להלן אביא החלק הרלבנטי:

כנודע, תכלית קביעתה של עבירת האינוס בספר העונשין היא "הגנה על כבודה של
האשה, על זכותה לריבונות על גופה, ועל אוטונומיית הרצון שלה" )פרשת
פחימה,
פסקה 8 לדברי המשנה לנשיאה ריבלין(. היעדר הסכמה חופשית הוא לב ליבה של
עבירה זו, משהוא נוגע ישירות בערך המוגן. הדברים יפים אף לעבירת המעשה
המגונה. ענייננו כאן בשאלת המרמה, היינו הסכמה שאינה הסכמה כיוון שניתנה
,) כתוצאה ממרמה. המרמה, כפי שהיא מוגדרת ביחס לעבירות מין בסעיף 345 )א
() 2
יכול שתישען על שתי חלופות – מרמה באשר למיהות העושה, ומרמה באשר למהות
המעשה; בנידון דידן עסקינן בחלופה השניה. חלופה זו הניבה דיונים מעניינים
בפסיקה, וסקירתם בקצרה תסביר מדוע אין לדידי לקבל את טענות המערער בהקשר
דנא.
כז. בפרשת פלח, בה נדון עניינו של פסיכולוג קליני אשר ביצע במטופלותיו
מעשים מיניים במהלך פגישות שנועדו לטיפול פסיכולוגי, הגדיר השופט קדמי את
המונח "מהות המעשה" כמתייחס "לא רק לטיבו )'הפיסי-אוביקטיבי'( של המעשה,
אלא גם ל'אופי' )'הנפשי-סוביקטיבי'( שמקנה לו העושה" )עמ' 309 (. דהיינו,
אם
15
ההסכמה למעשה המיני ניתנה על בסיס המרמה, אשר גרמה למתלוננת להאמין
שהמעשה אינו מיני, אף אם נחזה ככזה באופן "אובייקטיבי", אין לפנינו הסכמה
חופשית. לענין ההבחנה שבין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה, קבע השופט
קדמי כי, "כאשר המרמה מביאה למתן הסכמה לביצוע מעשה מיני - לרבות מעשה
אירוטי - בתור שכזה - הרי זה קבלת דבר במרמה; בעוד שכאשר המרמה מביאה
למתן
הסכמה לביצוע 'מעשה מיני' כאמצעי טיפולי, ואילו בפועל מתבצע 'מעשה
אירוטי'
לשמו - הרי זה אינוס )או מעשה מגונה, לפי הענין(" )שם(. השופטת דורנר,
באותה
פרשה, סברה כי הפרשנות הראויה לצירוף "מהות המעשה" היא – המטרה שלשמו
נעשה המעשה, במובן של מודעות למטרה של סיפוק מיני, הולדת ילדים, או צרכים
מיניים אחרים. דהיינו, אם אין המתלוננת מודעת כלל למטרות מיניות אשר
בבסיס
המעשה, ומרומה לחשוב כי מדובר במעשה אחר, טיפולי, אף אם מבחינה פיזית יש
לו
אופי מיני - אין כאן הסכמה חופשית.
כח. בפרשת אביבי ניתח השופט פוגלמן את מושג המרמה בהתבסס על סעיף 414
לחוק העונשין )בפסקה 27 (. בפרשת פחימה, הלך המשנה לנשיאה ריבלין בעקבות
העמדה שהוצגה בפסק דין פלח, וחידד את הדברים כך:
"הגרעין של חלופת האינוס במרמה )לגבי מהות המעשה(
הוא המקרה שבו הרמייה גורמת לכך שהאישה מסכימה
לחדירה לגופה מתוך סברה מוטעית כי המעשה נטול
הקשר מיני...
קושי מיוחד מתעורר במקום שבו המרמה משולבת בסוג
של תלות או ניצול. ההקשר הטיפולי הוא הקשר מובהק
שבו מרמה לגבי מטרות המעשה עשויה לחבור - וצפוי
שתחבור - ליחסים בלתי-שוויוניים בין הצדדים... במקום
שבו הסיטואציה הטיפולית הביאה לכך שהאישה
הוטעתה לחשוב כי מעשה בעילה הוא אקט טיפולי
גרידא, תקום החלופה שבסעיף-קטן )א() 2(" )פרשת
פחימה, פסקה 10 ו 12- לפסק דינו של המשנה לנשיאה
ריבלין(.
כט. בפרשת פחימה ניטשה מחלוקת בין שופטי ההרכב בדבר סיווגם של מקרים,
בהם היתה למתלוננת מודעות לכך שחלק ממטרות המעשה הן מיניות )למשל במובן
של סיפוקו המיני של המערער(, אך "הסכמתה" נבעה בראש ובראשונה מהמרמה לגבי
מטרות ישירות אחרות של המעשה, כגון מטרות של ריפוי ושכמותן. לדעת המשנה
,) לנשיאה ריבלין והשופטת פרוקצ'יה מקרים שכאלה לא ייכללו בגדרי סעיף
345 )א() 2
אלא בגדרי העבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. זאת, אף כי השופט
ריבלין ציין, ששותף הוא לעמדה אשר הובעה על ידי בע"פ 2411/06 סלימאן נ'
מדינת
16
ישראל )לא פורסם( )שלגביו ח ל ק בפרשת פחימה על דעתי בקשר למבחן לעניין
ה"מרמה לגבי מיהות העושה"(, באשר ל"חוסר ההלימה של העבירה בדבר קבלת דבר
במרמה בהקשר הנדון". בפרשת סלימאן )פסקה ק"ז( ציינתי בהקשר זה, כי:
"לא ניתן לכלול במסגרת קבלת דבר במרמה מקרים
שעניינם רכושי כגון מקרקעין, ממון, ועמם – בהבל פה
אחד - יחסי מין, כשהמחוקק הורה לייחד עבירה
למחוזות האינטימיות, אשר בבסיסה ההגנה על
אוטונומיית האשה על גופה, חירותה, ויותר מכל כבודה
כאדם".
אך לשיטתו של המשנה לנשיאה, חרף זאת מפנה המצב המשפטי הקיים
לעבירת קבלת דבר במרמה במקרים מסוימים, אף שאינה הולמת. אוסיף כי דעתי
שהובעה בענין סלימאן לגבי המבחן באשר למרמה בקשר למיהות העושה, קרי, האם
היה סיכוי ולוא דחוק, בעיני אדם מן הישוב שאשה זו תסכים לקיום יחסים עם
גבר זה
בנסיבות רגילות, אילו ידעה את זהותו האמיתית – נותרה בעינה גם לאחר
שקראתי את
דברי השופט ריבלין בפרשת פחימה. לדעת השופטת ארבל בפרשת פחימה )בדעת
מיעוט(, יש לפרש את החוק כך שהמקרים שלגביהם סברו השופטים ריבלין
ופרוקצ'יה
כי אינם בגדרי אינוס במרמה, ייכללו בגדרי עבירה זו )כל עוד אין מדובר
במטרות
רחוקות, כגון קידום במקום העבודה בתמורה ליחסי מין(.
כשלעצמי אודה כי לבי נוטה יותר לדעת השופטת ארבל באותו ענין, שכן
סבורני כי הדיבור "מהות המעשה" שבסעיף 345 )א() 2( אינו מצומצם למרמה
שעניינה
תכליות המעשה, שלא יהיו מיניות אלא טיפוליות, אף כי אלה הדוגמאות השכיחות
יחסית )כפי שציינתי בפרשת סלימאן, פסקה פ"ז(. לדידי אל "מהות המעשה" יש
להתייחס כנתינתה, במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של
אוטונומיית האשה והסכמתה. אין מדובר לטעמי רק כאשר האשה לא סברה שהמדובר
במעשה מיני אלא טיפולי בלבד, כי אם גם במקרים שבהם ידעה האשה כי המדובר
:) במעשה מיני, אך - כדברי השופטת ארבל בדעת המיעוט בפרשת פחימה )שם,
פסקה 3
"באותם מקרים בהם הונעה האישה כתוצאה מהמרמה
להסכים לאקט המיני במטרה להשיג את התוצאה
הטיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו,
עדיין מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה
שמדובר באקט מיני. לפיכך, אני סבורה שלצורך כינונה
של עבירת האינוס במרמה יש להוכיח כי המתלוננת
הסכימה לקיום יחסי מין על בסיס מרמה הנוגעת למטרת
המעשה עצמו וכי המערער היה מודע לכך. איני סבורה
כי יש לצמצם את עבירת האינוס במרמה בדרישת היעדר
17
מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים.
מכאן כי אף אם המתלוננת הבינה שמדובר במעשים
מיניים, ואף אם הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית
מהמעשים, הרי שהסכמתה היא למעשים התבססה
מבחינתה על מטרתו ה"טיפולית" של האקט, כפי
שהוצגה לה על-ידי המערער, דהיינו, החזרת אהובה
אליה, ועובדה זו היתה ידועה למערער. משכך יש
להרשיע לטעמי את המערער גם בנוגע למתלוננת זו
בעבירה של אינוס במרמה".
בפרשת סלימאן נזדמן לי לומר, שם בהקשר של מיהות העושה את המעשה
המיני )פסקה ק'( כלהלן:
"כאשר גבר או אשה מציגים עצמם שקרית, ובמרמה
מביאים למיטתם מי שאילו היה יודע את הדברים
כהוייתם, לא היה עולה על דעתו לקיים עמם יחסי מין,
נותרת אינטראקציה זו באזור הדמדומים שבינו לבינה.
אין מדובר בפטרנליזם מופרז אלא בהגנה על כבוד
האדם, על אוטונומיית האשה על גופה וחירותה המינית,
שהרי המרמה דווקא היא זו הפוגעת באוטונומיה,
והאיסור הפלילי נועד, מעבר לעצם איסור האינוס, אף
לסכל אותה מרמה. לעתים השימוש בטיעון כי מדובר
בפטרנליזם מופרז עלול לתעתע ולהוות כלי שבאופן
פרדוקסלי, בשם הבחירה החופשית, יביא דווקא
לשלילתה, ולפגיעה בקרבנות הזקוקים להגנה".
ואולם, נושא זה אינו נחוץ להכרעה במקרה דנא, שכן עסקינן במקרה שנתחם
לעבירת האונס גם לשיטת המשנה לנשיאה ריבלין והשופטת פרוקצ'יה בפרשת
פחימה;
קרי, המתלוננת הבינה כי במעשה מיני עסקינן, אך סברה כי מהותו שונה –
טיפולית,
ועל כן גם בפירוש המצומצם לדיבור "מהות המעשה" בא ענייננו בגדר הסעיף,
ללא
מחלוקת פוסקים. יצוין, כי אחר שנכתבו דברים אלה דחתה הנשיאה ד' ביניש
עתירה
לדיון נוסף בפרשת פחימה )דנ"פ 5291/09 מדינת ישראל נ' פחימה )לא פורסם((,
בנמקה כי המחלוקת שם יסודה ביישומן של הלכות קיימות.
ל. נפרט במקצת את גישתנו בנידון דידן: בפסיקה הישראלית מן השנים
האחרונות עדים אנו למספר תיקים בהם הורשעו נאשמים לפי החלופה של מרמה
באשר
למהות המעשה, לר וב במקרים בהם הוצג המעשה המיני כמעשה טיפולי או אמנותי
)לסקירה ראו דברי השופטת ארבל בפרשת פחימה לעיל, וכן פרשת סלימאן(.
בענייננו,
טוען המערער, כי לא הוכחה מודעותו למרמה,וכן לא הוכח שהמרמה היא שהביאה
להסכמת המתלוננת למעשים. בפסק הדין אביבי נקבעו אמות המידה לבחינת המרמה
)בפסקה 27 לדברי השופט פוגלמן; וראו גם פרשת סלימאן(. על פי האמור שם,
למרמה
18
בהקשר עבירות המין שלושה מובנים מצטברים: ראשית, כי טענת מבצע המעשים,
שבגינה הושגה הסכמה למעשים, היא טענה כוזבת במישור העובדתי; שנית, כי
הטוען
מודע לכזב אשר בטענה; ושלישית, כי הרמייה היא אשר הובילה להסכמה למעשים.
לא. נבחן מבחנים אלה אחד לאחד לענייננו, בהתאם למצב המשפטי שהוצג. נזכיר,
כי המערער טען לכל אורך הדרך שלא היו דברים מעולם – לא היה כל מגע פיזי
בינו
לבין המתלוננת )כזכור – גירסת המערער נדחתה על ידי בית המשפט(. נוכח
הכחשה
זו, אין נראה כי המערער מבקש שנאמין כי אכן ניחן הוא בכוחות מיוחדים לטפל
באמצעות אנרגיות, וכי הנגיעות בגוף המתלוננת היו חלק מטיפול זה. לענין
המודעות
– גם כאן, נוכח הכחשותיו הגורפות ומופרכות הדברים, קשה להעלות על הדעת
שהמערער האמין באמת ובתמים כי הוא בעל אנרגיות כאלה, וכי מעשיו נועדו
למטרה
טיפולית; במשטרה )ת/ 1( אמר שאין לו כל יכולות טיפוליות )גליון 4(.
הדברים
מקבלים משנה תוקף נוכח האירועים במקרה השלישי, העולים כדי אונס, לגביהם
אף
הסניגור הודה באופיים המיני, ואשר מקרינים לאחור על האירועים שקדמו להם.
מכך
ניתן להסיק אף באשר לאופי המעשים, שנעשו לשם גירוי או סיפוק מיני.
ונדגיש, כי
לאורך האירועים כולם הכחיש המערער בפני המתלוננת את הקשרם המיני של
המעשים, וחזר ואמר לה כי המעשים הם טיפוליים גרידא, ובלשונה:
"נרתעתי וביקשתי שיפסיק, הוא אמר לי שהוא בסה"כ
מטפל בי והוא עוזר לי, שהוא מקווה שזה עושה לי טוב
ושזה מחרמן אותי, כי זה אומר שהטיפול עובד. ביקשתי
שיפסיק שוב והוא אמר שהוא רק מטפל בי, הוא לא
מרגיש כלום, זה לא עושה לו כלום" )עמ' 10
לפרוטוקול(;
"נרתעתי... והוא כל הזמן אמר לי שאני מתנהגת כמו
ילדה קטנה, שאני צריכה להפסיק להתנהג ככה, שהוא
;) מנסה לטפל בי, שהוא רק מנסה לעזור לי" )עמ' 12
" הוא אמר לי שאני מתנהגת כמו ילדה קטנה ושאני יכולה
להירגע, קודם כל לגבי החזה הוא אמר שזה לא החזה
הראשון שהוא רואה והיו לו הרבה מטופלות, לו זה לא
עושה כלום, מבחינתו זה רק טיפול והוא רק עוזר לי..."
;) )עמ' 97
"הוא התחיל להגיד לי את ילדותית, את ילדה קטנה,
תפסיקי עם זה, אני מנסה לטפל בך, את לא מאפשרת
.) לי..." )עמ' 110
המערער לא אמר, כבמקרים אחרים שעלו בפני בית משפט זה, כי על
המתלוננת לקיים עמו מגעים בעלי אופי מיני כדי להביא לתוצאה רצויה בעתיד;
אדרבה, הוא חזר ואמר למתלוננת כי המעשים אינם בעלי אופי מיני כל עיקר,
אלא הם
טיפוליים בלבד. לבסוף, נוכח שרשרת התנגדויותיה של המתלוננת למגעיו
האינטימיים
19
של המערער בה, ונוכח דבריו החוזרים ונשנים כי אינו מפיק מהדברים סיפוק
מיני אלא
עושם למטרה טיפולית בלבד, אין חולק כי מעשה המרמה הוא שהביא את המתלוננת
להסכמה למעשים המתוארים בשני האישומים הראשונים, ועל כן לא ניתן לראות
בהסכמתה, ככל שזו ניתנה, הסכמת אמת.
לב. נוכח האמור, לא אוכל להלום את טענת המערער בדבר היות ה"טיפול" המדובר
טיפול
אלטרנטיבי שגבולותיו אינם מוכרים. ברם, אפילו הנחנו שמדובר בטיפול – ובית
המשפט קמא
כבר קבע שלא מיניה ולא מקצתה – ברי שאין בכך רישיון לבצע מעשים אירוטיים
במסוה.
פרשת פלח רלבנטית לענייננו בכל הנוגע למרמה אשר בהצגת מעשים אירוטיים
כמעשים
טיפוליים, בין אם הדבר נעשה במסגרת טיפול בעל כותרת מוכרת )כגון טיפול
פסיכולוגי( בין
אם לאו.
אוסיף על דרך הכלל: כנודע, בתיקון מס' 77 לחוק העונשין משנת 2003 החליט
המחוקק על עיגון חוקי לאיסור קיומם של מגעים מיניים )בעילת אשה או מעשה
סדום( בין
מטפל נפשי למטופל )ס' 347 א לחוק העונשין(. נורמה פלילית זו חלה על
פסיכולוגים,
פסיכיאטרים, עובדים סוציאליים או המתחזה לאחד מאלה. ברי, כי לא בכך
עסקינן בנידון דידן.
תחומי טיפול – או "טיפול" – אחרים נותרו פרוצים, קרי, אין הסדר חוקי
לקביעת גבולותיהם.
כיום עמלים גופים שונים על ניסוח קוד אתי למטפלים בתחומי הרפואה המשלימה
והאלטרנטיבית. כעולה מן הדיווחים על מאמץ זה, דומה כי איסור על מגע בחלקי
גוף
אינטימיים מהוה אחד מאבני היסוד של הקוד, והדבר מובן ומתבקש )אתר הכנס
"אתיקה
ומשפט ברפואה משלימה", http://medlaw.haifa.ac.il/almed ; מיטל יסעור-בית
אור, "איפה עובר
הגבול המיני בטיפול משלים?" 3232150,00.html#n-http://www.ynet.co.il/
articles/0,7340,L
.))26.3.06(
במאמר מן העת האחרונה, נכתבו הדברים הבאים בהקשר של שמירת גבולות
בעת טיפול נפשי פסיכולוגי, והם יפים אף לענייננו: "העיקרון האתי
הבסיסי... הוא
שמירה על כבודו של המטופל... המצב המנוגד לעיקרון האתי הבסיסי של שמירת
כבוד
המטופל הוא קיום יחסי ניצול עם המטופל, יחסים שמכרסמים באישיותו והופכים
אותו
לאמצעי המשמש למטרה מסוימת. מצב זה פוגע בכבודו של המטופל כאדם וכיצור
אנוש, משפילו וגורם לו לביזוי עצמי" )ויצטום ומרגולין, "פריצת גבולות
המקצוע על
273 (. מחברי , ידי מטפלים בתחום בריאות הנפש", שערי משפט ה' )התש"ע( 265
המאמר אף הביעו דעתם, כי היה על המחוקק לכלול בגדרי סעיף 347 א "בעלי
עיסוקים
נו ספים בתחום הנפשי שטמון בהם פוטנציאל להיווצרותם של יחסי תלות, כמו...
אנשים שעוסקים ברפואה אלטרנטיבית, ואף אנשי דת מסוימים. כל אלה עשויים
לייעץ
20
לאנשים הסובלים ממצוקות נפשיות או רגשיות..." )שם, 279 (. דומה כי המאמץ
ליצירת קוד אתי בתחומי הרפואה המשלימה והאלטרנטיבית, מהוה ראשית הכוונה
למטפלים בתחומים אלה; ראו גם "גבולות המגע בטיפולי רפואה משלימה – כללי
.) אתיקה", נייר עמדה מאת עו"ד נעמה ויצ'נר ויאיר שמר ) 2006
לג. ועוד, לא למותר לציין, כי עצם טענותיו של המערער לענין המרמה )ובהמשך
– העדר התנגדות(, מהוות למעשה טענות עובדתיות חלופיות, שכן, בעת ובעונה
אחת
טוען המערער כי סיפורה של המתלוננת לא היה ולא נברא, וגם כי היה אחר מזה
שהציגה. העלאת טענות סותרות באופן שכזה מפחיתה עוד מן האמינות שניתן
לייחס
לדברי המערער.